STUDII
Legea nr. 167/2020 sau cum nu trebuie înfăptuită legiferarea. (I) Contravenția de hărțuire morală la locul de muncă
DOI: 10.24193/SUBBiur.66(2021).3.1
Data publicării online: 31.12.2021
Emanoil-Corneliu MOGÎRZAN*
Rezumat: Vom examina noutățile aduse de Legea nr. 167/2020, prin raportare la cadrul legal de la data adoptării și la exemple din dreptul comparat. Nucleul actului normativ îl constituie prevederile privind contravenția de hărțuire morală la locul de muncă, asupra cărora ne vom concentra în această primă parte a studiului nostru.
Inițiativa legiuitorului de a proteja victimele unui fenomen social cu urmări grave, care se manifestă mai ales în aria muncii, este de lăudat. Salutăm de asemenea faptul că noua noțiune de hărțuire morală nu impune dovedirea unui criteriu de discriminare, întrucât comportamentul este vătămător indiferent de motivația hărțuitorului. Ceea ce începe să pară un discurs encomiastic se oprește însă aici. Imediat ce intrăm în analiza dispozițiilor care ar fi trebuit să combată hărțuirea morală, constatările sunt majoritar negative. Descrierea legală a faptei conține formulări incoerente, chiar contradictorii; pe de altă parte, unele sunt prea înguste pentru a proteja eficient țintele hărțuirii, iar altele, inutile. Regimul special al probei este redactat în mod deficitar, iar cea mai surprinzătoare este omisiunea parlamentului de a identifica o autoritate competentă să aplice sancțiunile prevăzute.
Cuvinte cheie: hărțuire morală la locul de muncă, discriminare, contravenție, sancțiuni, redactarea legii.
Romanian Law nr. 167/2020 or how the legislative drafting should not be done. (I) The regulatory offence of moral harassment in the workplace
Abstract: We will review the novelties introduced by the Law nr. 167/2020, in reference to the legal framework at the date of the adoption and examples from the comparative law. The core of the Act is formed by the provisions on the regulatory offence of moral harassment in the workplace, and that is the topic on which we will focus in this first part of our study.
The legislature’s initiative to protect the victims of a social phenomenon causing severe damages, that occurs mainly in the field of work, is to be praised. We also salute the fact that the new notion of moral harassment does not impose the proof of a ground of discrimination, as the harasser’s behaviour is destructive no matter the motivation of the harassers. However, what it begins to seem like an encomiastic discourse stops here. As soon as we start analysing the provisions that should have combatted the moral harassment, the findings are mostly negative. The legal description of the offence contains incoherent wordings, some of them even contradictory; on the other hand, some are too narrow to efficiently protect the targets of the harassment, and others, are useless. The special rules of proof are deficiently drafted, and the most surprising is the failure of the Parliament to identify a competent authority to impose the prescribed sanctions.
Key-words: moral harassment in the workplace (mobbing), discrimination,
regulatory offence, sanctions, legislative drafting
Cuprins
II. Cadrul legal în materie de hărțuire anterior Legii nr. 167/2020, în vigoare și în prezent
A. Ordonanța Guvernului României nr. 137/2000
D. Hărțuirea în alte acte normative
III. Scurtă prezentare a Legii nr. 167/2020
A. Dispozițiile privind contravenția de hărțuire morală la locul de muncă din OG: 137/2020
B. Opinii critice despre noua lege
IV. Este hărțuirea morală reductibilă la o formă de discriminare?
A. Despre necesitatea de a distinge hărțuirea morală de faptele de discriminare
B. Soluții juridice din dreptul comparat
C. Alte argumente în favoarea unei reglementări separate a hărțuirii morale în dreptul românesc
V. O analiză a conținutului constitutiv al contravenției de hărțuire morală la locul de muncă
1. Terminologia, ca punct de pornire
2. Hărțuire psihologică și hărțuire morală. Doar o chestiune de terminologie?
3. O privire de ansamblu asupra redactării textului
B. Subiecții contravenției de hărțuire morală la locul de muncă
1. Formele conduitei interzise
2. Ce semnificație are percepția persoanei care se consideră hărțuită?
4. Legătura comportamentului cu raporturile de muncă
A. Autoritatea competentă să constate și să sancționeze contravenția
1. De lege lata: CNCD, competent să constate faptele, dar nu să și sancționeze contravenția
2. De lege ferenda: discuție privitoare la autoritatea competentă
VII. Hărțuirea morală la locul de muncă pe criteriul sex
VIII. Viziunea CNCD asupra hărțuirii morale la locul de muncă: o faptă de discriminare
Abordăm în studiul de față noua reglementare a contravenției de hărțuire morală la locul de muncă, introdusă prin Legea nr. 167/2020[1]. Scopul proclamat de inițiatorii proiectului era ca, prin combaterea acestor fapte, să se asigure salariaților o protecție juridică superioară[2]. În urma analizei, constatăm că, redactat de o manieră superficială, actul normativ este departe de a da expresie acestui deziderat.
După ce expunem contextul legislativ de la data adoptării și prezentăm dispozițiile relevante din Legea nr. 167/2020, dezbatem chestiunea dacă hărțuirea morală constituie doar o fațetă a fenomenului de discriminare sau, așa cum opinăm, conduita hărțuitoare trebuie curmată indiferent de motivele care stau la baza acțiunilor făptuitorului. În argumentație apelăm și la unele soluții oferite de dreptul comparat. Ne concentrăm apoi pe analiza conținutului constitutiv al contravenției, după care examinăm regimul probei și dificultățile de a identifica autoritatea competentă să constate și să aplice sancțiunile contravenționale.
Ordonanța guvernului nr. 137/2020[3] a fost adoptată și ulterior completată pentru a realiza transpunerea directivelor 2000/43/CE[4] și 2000/78/CE[5]. Actul normativ a constituit un teren fertil – dacă putem spune așa – pentru activitatea parlamentară, făcând obiectul a 14 proiecte de legi până în octombrie 2021 (dintre care 7 au fost inițiative ale membrilor Parlamentului[6]).
Articolul 2 alin. (5): „Constituie hărțuire și se sancționează contravențional orice comportament pe criteriu de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, gen, orientare sexuală, apartenență la o categorie defavorizată, vârstă, handicap, statut de refugiat ori azilant sau orice alt criteriu care duce la crearea unui cadru intimidant, ostil, degradant ori ofensiv.”
Dispozițiile art. 15 ale aceluiași act normativ, din cadrul Secțiunii V: Dreptul la demnitatea personală, evocă ideea de hărțuire:
„Constituie contravenție, conform prezentei ordonanțe, dacă fapta nu intră sub incidența legii penale, orice comportament manifestat în public, având caracter de propagandă naționalist-șovină, de instigare la ură rasială sau națională, ori acel comportament care are ca scop sau vizează atingerea demnității ori crearea unei atmosfere de intimidare, ostile, degradante, umilitoare sau ofensatoare (s.n.), îndreptat împotriva unei persoane, unui grup de persoane sau unei comunități și legat de apartenența acestora la o anumită rasă, naționalitate, etnie, religie, categorie socială sau la o categorie defavorizată ori de convingerile, sexul sau orientarea sexuală a acestuia.”
Se pot sesiza niște deficiențe. Nu a fost corectat nici până astăzi cuvântul „ofensiv” din definiția de la art. 2 (o traducere grăbită a englezului „offensive”, un exemplu clasic din categoria false friends), corect fiind jignitor, ofensator. Pleonasmul „are ca scop sau vizează atingerea demnității…” de la art. 15 OG: 137/2000[7] denotă neglijență. Mai important este însă că definiția comunitară a hărțuirii de la art. 2 alin. (3) Directiva 2000/43/CE și art. 2 alin. (3) Directiva 2000/78/CE[8] a fost dezmembrată, împărțită între art. 2 alin. (5) și art. 15. La această structură insolită s‑a ajuns din cauza modificărilor făcute fără grija de a asigura fidelitatea față de modelul legislativ comunitar. Art. 15 de astăzi apărea în textul originar al ordonanței, în timp ce actualul art. 2 alin. (5) a fost adăugat mai târziu (prin Legea nr. 27/2004[9]). De altfel, modul defectuos în care s‑a transpus din dreptul uniunii, în OG: 137/2000, noțiunea de hărțuire a fost criticat, an de an, în rapoartele privind dreptul în materie de nediscriminare din Europa, adoptate sub egida DG Justiție și Consumatori a Comisiei Europene[10].
Până la Legea nr. 167/2020, Legea nr. 202/2002[11] definea hărțuirea, hărțuirea sexuală și hărțuirea psihologică.
Conform art. 4 lit. c), „prin hărțuire se înțelege situația în care se manifestă un comportament nedorit, legat de sexul persoanei, având ca obiect sau ca efect lezarea demnității persoanei în cauză și crearea unui mediu de intimidare, ostil, degradant, umilitor sau jignitor”.
Într‑o primă variantă[12], definiția hărțuirii a fost introdusă în Legea nr. 202/2002 prin OG: 84/2004[13]. Textul actual, ce reprezintă doar o reformulare a versiunii originare[14], a fost stabilit prin Legea nr. 340/2006[15]. Este criticabil faptul că, deși noțiunea comunitară de hărțuire a fost introdusă în OG: 137/2000 și în Legea nr. 202/2002 într‑un interval de câteva luni și ar fi trebuit să reprezinte transpunerea aceleiași definiții (evident, dincolo de elementele care exprimă caracteristicile fiecărui domeniu, respectiv motivele de discriminare), ea apare în forme deosebite în cele două acte normative române. Pe de altă parte, se observă că definiția din Legea nr. 202/2002 este superioară celei din OG: 137/2000, din punctul de vedere al conformității cu noțiunea europeană.
Potrivit art. 4 lit. d1), „prin hărțuire psihologică se înțelege orice comportament necorespunzător care are loc într-o perioadă, este repetitiv sau sistematic și implică un comportament fizic, limbaj oral sau scris, gesturi sau alte acte intenționate și care ar putea afecta personalitatea, demnitatea sau integritatea fizică ori psihologică a unei persoane”. Această ultimă prevedere a fost introdusă prin Legea nr. 229/2015[16].
Potrivit art. 6 alin. (11), „este interzis orice comportament de hărțuire, hărțuire sexuală sau hărțuire psihologică definite conform prezentei legi, atât în public[17], cât și în privat”. Art. 37 alin. (1) Legea nr. 202/2002 prevede că faptele ce încălcă dispozițiile art. 6 alin. (11) constituie contravenții. Potrivit art. 37 alin. (3) lit. c) din lege, competente să constate și să sancționeze aceste contravenții sunt organele Ministerului Afacerilor Interne. Art. 6 alin. (11), art. 37 alin. (1) și art. 37 alin. (3) lit. c) au fost adăugate prin Legea nr. 232/2018[18].
Chiar și pentru juriști, antrenați să studieze cu răbdare opera legiuitorului, înșiruirea începe să fie obositoare, cu atât mai mult cu cât în iulie 2020 a fost adoptată Legea nr. 151/2020[19].
Astfel, noul art. 5 alin. (2) C.m. dispune:
„Orice discriminare directă sau indirectă față de un salariat, discriminare prin asociere, hărțuire sau faptă de victimizare, bazată pe criteriul de rasă, cetățenie, etnie, culoare, limbă, religie, origine socială, trăsături genetice, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare cu HIV, opțiune politică, situație sau responsabilitate familială, apartenență ori activitate sindicală, apartenență la o categorie defavorizată, este interzisă.”
Iar art. 5 alin. (5) C.m. definește:
„Hărțuirea constă în orice tip de comportament care are la bază unul dintre criteriile prevăzute la alin. (2) care are ca scop sau ca efect lezarea demnității unei persoane și duce la crearea unui mediu intimidant, ostil, degradant, umilitor sau ofensator.”
Potrivit art. 260 alin. (1) lit. r), „nerespectarea dispozițiilor art. 5 alin. (2)-(9) și ale art. 59 lit. a)” constituie contravenții.
Dintr‑un curios „exces de zel”, printr‑un amendament adoptat la lucrările Comisiei pentru muncă și protecție socială din Camera Deputaților și însușit de plen, art. 260 alin. (1) lit. r) C.m. a trecut în rândul contravențiilor sancționate cu aceeași amendă chiar și nerespectarea dispozițiilor art. (5) alin. (9). Or, nu putem vorbi de vreun conținut constitutiv al acestei „contravenții”, întrucât art. (5) alin. (9) conține o clauză derogatorie (o cauză justificativă, în vocabularul de drept penal), aplicabilă în situația în care tratamentul diferențiat are justificări obiective[20].
Pe de altă parte, observăm că definiția hărțuirii din Codul muncii reprezintă un mic progres față de cea de la art. 2 alin. (5) OG: 137/2000, prevăzând consumarea faptei și prin punerea în pericol a demnității. Totuși, ea păstrează condiția de a încălca valoarea socială protejată („și duce la crearea…”), ceea ce reprezintă un pas înapoi față de noțiunea stabilită prin art. 4 lit. c) Legea nr. 202/2002. Pe de altă parte, paralelismele legislative generate de Legea nr. 151/2020 au fost consemnate atât în avizul Consiliului Legislativ, cât și în cel al Consiliului Economic și Social pe marginea proiectului de lege, fără a fi înlăturate de parlament. De fapt, criticabilă este însăși adoptarea, la interval de două săptămâni și în urma unor procese legislative distincte, a unor legi (nr. 151 și 167) ce reglementează raporturi juridice înrudite.
Ca infracțiune, având un conținut specific, hărțuirea este prevăzută de art. 208 C.pen.[21]. Pe de altă parte, Hotărârea guvernului nr. 49/2011[22] a definit noțiunile de bulling („intimidarea în școală de către un alt coleg”) și mobbing („forma de abuz emoțional asupra unui copil care este în mod constant discreditat, intimidat psihologic, agresat psihic, jignit, luat în derâdere, batjocorit, izolat, persecutat, terorizat de către un grup de colegi în școală sau la locul de muncă)” [23]40.
Așadar, acesta era cadrul legal în combaterea hărțuirii: o preocupare motivată de bune intenții, dar care a generat o adevărată proliferare de reguli și definiții juridice. În acest context normativ „încărcat” a fost adoptată Legea nr. 167/2020.
Modificând Ordonanța guvernului nr. 137/2000, actul normativ definește hărțuirea morală la locul de muncă, trasează pentru angajatori obligații pozitive și negative în sensul prevenirii și combaterii comportamentelor interzise, prevăzând răspunderea contravențională pentru cei ce încalcă noile dispoziții. Pe de altă parte, stabilește măsuri pe care le poate pronunța instanța de judecată împotriva angajatorilor, dintre care unele pot fi aplicate și de Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării (în continuare, CNCD). Actul normativ modifică și Legea nr. 202/2002, interzicând hărțuirea morală la locul de muncă pe criteriul sex[24].
Articolul 2 alin. (51): „Constituie hărțuire morală la locul de muncă și se sancționează disciplinar, contravențional sau penal, după caz, orice comportament exercitat cu privire la un angajat de către un alt angajat care este superiorul său ierarhic, de către un subaltern și/sau de către un angajat comparabil din punct de vedere ierarhic, în legătură cu raporturile de muncă, care să aibă drept scop sau efect o deteriorare a condițiilor de muncă prin lezarea drepturilor sau demnității angajatului, prin afectarea sănătății sale fizice sau mentale (sic!) ori prin compromiterea viitorului profesional al acestuia, comportament manifestat în oricare dintre următoarele forme: a) conduită ostilă sau nedorită; b) comentarii verbale; c) acțiuni sau gesturi.”
Articolul 2 alin. (52): „Constituie hărțuire morală la locul de muncă orice comportament care, prin caracterul său sistematic, poate aduce atingere demnității, integrității fizice ori mentale (sic!) a unui angajat sau grup de angajați, punând în pericol munca lor sau degradând climatul de lucru. În înțelesul prezentei legi, stresul și epuizarea fizică intră sub incidența hărțuirii morale la locul de muncă.”
Potrivit art. 26 alin. (11): „Constituie contravenție hărțuirea morală la locul de muncă săvârșită de către un angajat, prin lezarea drepturilor sau demnității unui alt angajat, și se pedepsește cu amendă de la 10.000 lei la 15.000 lei.”
Articolul 2 alin. (57): „Angajatul, victimă a hărțuirii morale la locul de muncă, trebuie să dovedească elementele de fapt ale hărțuirii morale, sarcina probei revenind angajatorului, în condițiile legii. Intenția de a prejudicia prin acte sau fapte de hărțuire morală la locul de muncă nu trebuie dovedită.”
Actul normativ pare a fi fost menajat, în general, în literatura de specialitate, deși au fost exprimate și critici. Astfel, s‑a relevat lipsa de claritate a conceptului de hărțuire morală la locul de muncă, suprapunerea normelor, precum și fragmentarea materiei în acte normative diferite, ceea ce îngreunează interpretarea și aplicarea[25]. O reacție viguroasă a venit de la președintele Colegiului director al CNCD, pe pagina sa de Facebook[26] și în presă[27], imediat după publicarea Legii nr. 167/2020. Chiar dacă nu au fost exprimate într‑un cadru oficial sau științific, prezentăm sintetic observațiile sale referitoare la contravenția de hărțuire morală la locul de muncă.
Astfel, actul normativ ar fi inutil, întrucât definiția hărțuirii prevăzută de art. 2 alin. (5) OG: 137/2000, conformă cu directivele Uniunii, ar fi acoperit și sancționat deja hărțuirea „sub toate aspectele”. Având în vedere toate variantele de hărțuire apărute în ultima perioadă, actul normativ ar duce la „supralegiferare”. Reglementarea hărțuirii psihologice ar fi pleonastică, pentru că orice faptă de hărțuire include și un element psihologic, afectează demnitatea umană. Pe de altă parte, în condițiile în care hărțuirea „este o formă de discriminare”, se reproșează textului că nu menționează „niciun criteriu de discriminare”, în temeiul căruia poate avea loc hărțuirea. De o manieră generală, textul Legii nr. 167/2020 este neclar. Apoi, dispoziția conform căreia intenția nu trebuie dovedită ar fi „lipsită de sens”, iar formularea: „stresul și epuizarea fizică intră sub incidența hărțuirii morale la locul de muncă” ar fi greu de interpretat și ar putea da naștere la abuzuri.
În timp ce unele dintre aceste obiecții lasă spațiu suficient pentru contraargumente, împărtășim concluzia formulată de dl Asztalos Csaba, chiar dacă nu pe temeiuri identice: în mare măsură noul text legislativ este de neaplicat.
Suntem de părere că ideea de a reglementa expres hărțuirea morală este binevenită[28], pentru că, dacă textul ar fi conceput riguros, ar completa instrumentarul de combatere a unor fapte reprobabile, în condițiile în care definițiile hărțuirii de la art. 2 alin. (5) OG: 137/2000, art. 5 alin. (5) C.m. și art. 4 lit. c) Legea nr. 202/2002 nu epuizează gama hărțuirilor. Cadrul legislativ anterior Legii nr. 167/2020 conectează conceptul de hărțuire cu cel de discriminare pe anumite motive. Prin urmare, hărțuirea definită în aceste dispoziții este o formă a discriminării.
În schimb, noile art. 2 alin. (51)-(52) OG: 137/2000 detașează hărțuirea morală la locul de muncă de noțiunea de discriminare[29]. De altfel, nici motivarea proiectului de lege, ce conține o analiză sumară a soluției preconizate, nu face referire la criterii de discriminare[30]. Faptul că noile definiții legale nu indică motivele de discriminare nu constituie defel o carență, ci o calitate: ele devin apte să acopere alte tipuri de hărțuire, conduite la fel de nedorite[31].
Deși decuplarea dintre noțiunile de hărțuire și de discriminare ar părea întrucâtva surprinzătoare, profesorul Patrice Adam relevă necesitatea de a face deosebire între semnificațiile cuvântului „discriminare”. Într‑un sens larg, ținta hărțuirii este discriminată în raport cu colegii față de care nu se exercită conduita indezirabilă, fiind supusă unui tratament nefavorabil fără o justificare legitimă. Totuși, sensul avut în vedere de normele antidiscriminare este mai strict, vizând comportamentul ce are la bază un motiv discriminatoriu[32]. Dacă ne raportăm la dreptul nostru, deși lista temeiurilor de discriminare de la art. 2 alin. (1) OG: 137/2000 [la fel ca cea de la art. 5 alin. (2) C.m.] nu este limitativă, cel ce se consideră hărțuit trebuie să probeze un criteriu de discriminare. Tocmai din cauză că victima nu poate indica un criteriu relevant eșuează multe din plângerile adresate CNCD. Așadar, a discrimina (în acest ultim sens) și a hărțui nu înseamnă același lucru[33].
S‑a afirmat că în dreptul Uniunii Europene hărțuirea reprezintă un aspect particular al discriminării[34]. Totuși, aserțiunea este validă numai dacă se raportează la directivele împotriva discriminării adresate statelor membre[35]. Dacă ne îndreptăm atenția asupra noțiunii prevăzute de art. 12a alin. (3) din Statutul funcționarilor europeni, descoperim că „prin hărțuire morală se înțelege orice conduită abuzivă de lungă durată, repetată sau sistematică, ce se manifestă prin comportament, limbaj, acte, gesturi și înscrisuri care sunt intenționate și care aduc atingere personalității, demnității sau integrității fizice sau psihice ale unei persoane”. Așadar, nu apare niciun criteriu de discriminare. În consecință, instanțele Uniunii nu verifică dacă asemenea fapte au avut o motivație discriminatorie[36].
Comportamentul făptuitorului are explicații psihologice, iar din această ecuație factorul discriminatoriu poate lipsi. Așa cum arată Marie-France Hirigoyen[37], rareori hărțuirea reprezintă acțiunea conștientă, voluntară a unui om răuvoitor. De obicei făptuitorul se caracterizează prin lipsă de respect și atenție față de altă persoană, prin indiferență. Printre factorii care determină conduita indezirabilă figurează: teama (rezultat al presiunilor din partea superiorilor), fragilizarea psihologică (provocată de multitudinea sarcinilor proprii), lipsa inteligenței emoționale sau a competențelor sociale, dorința de afirmare, invidia, chiar pasivitatea (indivizi care nu ar hărțui în alte contexte se aliniază la direcția dată de un lider lipsit de scrupule). Unii hărțuitori au personalități patologice (obsesivi, personalități paranoice, perverși din punct de vedere moral[38]).
Concluzia este că și în absența unui motiv discriminatoriu conduita hărțuitoare este nocivă, iar legiuitorul în materie contravențională nu ar trebui să îl tolereze.
În Franța, se face distincție între hărțuire și discriminare[39]. Doctrina relevă că, deși sunt apropiate, noțiunile de hărțuire morală și de discriminare nu trebuie confundate, având fiecare „spațiul juridic propriu[40]”. Hărțuirea morală în relațiile de muncă[41] este reglementată, în termeni apropiați, atât în Codul muncii, cât și în Codul penal[42].
În trecut a existat un paralelism în incriminare: hărțuirea morală era sancționată penal de ambele coduri, cu pedepse diferite, situație criticată de doctrină[43]. În 2012, din Codul muncii s‑a suprimat delictul referitor la hărțuirea morală și s‑a introdus un delict ce pedepsește faptele de discriminare comise în urma unei hărțuiri morale (art. L. 1155-2). Este vorba despre discriminarea unui salariat care a fost supus unei hărțuiri, care a refuzat să se supună sau care a denunțat faptele[44], așadar o formă de victimizare.
În dreptul penal s‑a prevăzut inițial hărțuirea morală în domeniul muncii (art. 222-33-2 C.pen.fr.). Deși incriminarea a fost primită glacial de mulți penaliști francezi, din pricina redactării stufoase a elementului material, stranie față de formulările concise și clare din Codul penal[45], ulterior incriminarea hărțuirii morale s‑a „generalizat […] la toate ipotezele din viața cotidiană[46]”, în două etape: mai întâi prin pedepsirea hărțuirii actualului sau fostului partener (art. 222-33-2-1) și apoi prin conferirea calității de subiect pasiv oricărei persoane (art. 222-33-2-2). Așa cum s‑a observat, pe lângă lumea muncii, hărțuirile se pot manifesta în relațiile familiale, de prietenie, de vecinătate sau la modul general în relațiile sociale (sportive, asociative, chiar spirituale)[47]. Notăm că în dreptul francez mai întâlnim hărțuirea școlară, descrisă de Codul educației, fără a fi însoțită de sancțiuni specifice[48].
În lipsa unei definiții legale, în Germania hărțuirea morală a fost introdusă pe cale pretoriană, instanțele împrumutând din terminologia internațională termenul de mobbing, iar aceasta nu se mărginește la conduita bazată pe un motiv discriminatoriu[49]. În dreptul canadian, pe lângă hărțuirea asociată cu discriminarea, se recunoaște distinct hărțuirea psihologică[50].
Așadar, și în alte sisteme juridice s‑au recunoscut suficiente rațiuni pentru tratarea distinctă a hărțuirii morale în raport cu hărțuirea întemeiată pe discriminare[51].
Revenind în spațiul juridic din România, judecătorii noștri, în consonanță cu colegii din alte țări, nu au ezitat să elaboreze un drept jurisprudențial[52]. Este totuși preferabil ca ei să se poată bizui pe un izvor de drept scris, inclusiv pentru a surmonta dificultățile produse de interpretări divergente. Astfel, legislativul este cel mai în măsură să hotărască dacă faptele antrenează răspunderea civilă, contravențională, penală, dacă pentru consumare este suficient un singur eveniment de o anumită amplitudine sau e nevoie de o succesiune de acte petrecute într‑o perioadă, caz în care apare chestiunea dacă ar trebui stabilită o durată minimă a conduitei ori o anumită frecvență a actelor nedorite. Cât privește urmarea, nu ar trebui lăsată pe seama practicii judiciare problema dacă pentru consumarea hărțuirii trebuie lezate valorile ocrotite (e.g., sănătatea, demnitatea) sau e suficientă periclitarea lor (așa cum susținem).
În altă ordine de idei, sancționarea contravențională a comportamentului persecutoriu îmbogățește mijloacele de apărare ale celor agresați. Calea judiciară presupune costuri suplimentare față de cea contravențională, care în plus ar avea avantajul de a permite normalizarea mai rapidă a situației țintelor hărțuirii, descurajând perpetuarea conduitei agresive.
În fine, nu e lipsit de importanță faptul că, prin aducerea în atenția publică[53], reglementarea expresă contribuie la conștientizarea atât a existenței, cât și a măsurilor de prevenire și combatere a acest fenomen cu urmări dureroase[54], ce se pot propaga dincolo de persoana victimei, atingând adesea familia acesteia[55]. Ar putea ajuta persoanele care sunt ținte ale hărțuirilor să înțeleagă sursa suferințelor ce se acumulează în timp[56]. Pe de altă parte, poate sensibiliza și anturajul, adesea orb față de procesul vătămător ce se desfășoară sub ochii lui[57].
Denumirea aleasă de legiuitor „hărțuire morală la locul de muncă” este întâlnită des în lumea anglofonă („workplace harassment”, „harassment in the workplace”). În spațiul juridic francofon circulă mai frecvent sintagme ca „harcèlement moral au travail”, „harcèlement moral dans les relations de travail” și, mai rar, „harcèlement moral sur le lieu de travail”.
Așa cum vom vedea, stabilind existența relației dintre conduită și raporturile de muncă, textul reglementării române nu leagă fapta de locul de muncă (privit ca spațiu fizic unde se prestează munca[58]). Totuși, pentru a înlătura orice dubiu și, pe cale de consecință, pentru a asigura o protecție cât mai eficientă a țintelor hărțuirii, sugerăm o denumire a cărei întindere largă să fie clară și pentru orice neinițiat în drept: în lumina Convenției Organizației Internaționale a Muncii (OIM) nr. 190/2019 privind eliminarea violenței și hărțuirii în lumea muncii[59], suntem de părere că optimă ar fi „hărțuirea morală în lumea muncii” sau o variantă analoagă[60].
Credem apoi că ar fi fost adecvată evitarea neologismului controversat mental, nerecunoscut de Dicționarul explicativ al limbii române [„sănătate mentală”, cum apare în noile art. 2 alin. (51) și (52) OG: 137/2000], în favoarea cuvântului mai vechi din limba noastră, mintal[61].
Concurența dintre noțiunile hărțuire psihologică (Legea nr. 202/2002) și hărțuire morală este artificială, fiindcă termenii au același înțeles[62]. Din moment ce sinonimia a fost percepută încă de la elaborarea proiectului Legii nr. 167/2020[63], ne întrebăm de ce nu au fost unificate conceptele juridice. Paradoxal, în același act normativ, Legea nr. 202/2002, coexistă în prezent hărțuirea morală [la art. 6 alin. (12)] și cea psihologică (la art. 4 lit. d1)! Se cuvine să explicăm în ce constă, în opinia noastră, anomalia.
Examinând noțiunea de hărțuire psihologică de la art. 4 lit. d1, observăm că ea este asemănătoare cu cea de hărțuire morală de la art. 12a alin. (3) din Statutul funcționarilor europeni (reprodusă supra, p. 22). Socotim că definiția din Legea nr. 229/2015 este superioară celei din Statutul funcționarilor europeni, pe baza a două considerente. Astfel, legea română prevede că actele se desfășoară „într‑o perioadă”, în vreme ce în reglementarea Uniunii conduita trebuie să fie „de lungă durată”, ceea ce limitează implicit protecția funcționarilor. În al doilea rând, formula „care ar putea afecta” permite sancționarea comportamentului agresiv și atunci când nu s‑a produs rezultatul vătămător, valoarea socială ocrotită fiind numai pusă în pericol, în timp ce Statutul funcționarilor impune atingerea rezultatului.
În altă ordine de idei, dacă analizăm definiția de la art. 4 lit. d1) Legea nr. 202/2002, constatăm că ea își propune să protejeze valori precum demnitatea și sănătatea fizică sau psihică a unei persoane. Deși în proiect și în varianta adoptată de Senat hărțuirea morală (cum era denumită în acele versiuni[64]) era condiționată de un motiv discriminatoriu (apartenența victimei la genul considerat inferior), acesta a fost eliminat din definiția adoptată de parlament[65]. Chiar dacă prevederea a fost inserată în Legea privind egalitatea de șanse și de tratament între femei și bărbați, se poate trage concluzia că înlăturarea motivului discriminatoriu și formularea generală pun în evidență voința legiuitorului de a conferi reglementării hărțuirii psihologice cea mai largă aplicabilitate[66]. De altfel, instanțele specializate în litigiile de muncă nu au ezitat să aplice definiția hărțuirii psihologice în procese în care nu a fost implicată discriminarea pe criteriul sexului[67].
Nu se poate însă considera că la art. 4 lit. d1 legiuitorul a definit conceptul general, iar la art. 6 alin. (12) a făcut particularizarea pentru hărțuirea morală pe criteriul sexului în sfera relațiilor de muncă. Ar fi fost bine să fi existat o unitate de viziune a legiuitorului, dar nu sunt dovezi că s‑ar fi petrecut o asemenea minune. Pur și simplu cele două prevederi din Legea nr. 202/2002 au rezultat din inițiative legislative disparate[68]. Ca prim argument, apreciem că o viziune unitară s‑ar fi reflectat în primul rând în unitatea de terminologie[69]. Pe de altă parte, prin trimiterea la OG: 137/2000 se preiau și definițiile pe care aceasta le cuprinde, nu doar o simplă denumire. Or, așa cum se va observa din paginile care urmează, definițiile introduse prin Legea nr. 167/2000 nu au avut în vedere noțiunea de la art. 4 lit. d1, ci au fost construite după o concepție diferită.
Încercăm în continuare să surprindem anumite aspecte controversate, fără pretenția de a epuiza exegeza unui text excesiv de complicat, în care elementele constitutive ale contravenției se tot repetă, uneori cu valori diferite, chiar contradictorii.
Avem astfel nedumeriri față de modul cum s‑au construit conținuturile alternative ale definiției, în alineatele (51) și (52) ale art. 2 din ordonanță. De altfel, este mult spus „conținuturi alternative”, pentru că cele două alineate nu reglementează decât parțial ipoteze distincte. În plus, „întregind” conținutul constitutiv al contravenției, prima propoziție de la art. 26 alin. (11) OG: 137/2000 încurcă și mai mult lucrurile.
Pentru definirea subiectului activ al contravenției se puteau găsi soluții mai fericite. Din formularea alin. (51) reiese că fapta trebuie să fie săvârșită de un subiect activ calificat, respectiv de un angajat situat pe diverse trepte ierarhice în raport cu victima: un superior ierarhic (ipoteza cea mai frecventă[70], doctrina franceză vorbind în acest caz de „hărțuire morală verticală descendentă”), subaltern („hărțuire morală verticală ascendentă”, o situație mult mai rară) sau un coleg aflat pe aceeași poziție ierarhică („hărțuire morală orizontală[71]”).
Noțiunea de angajat înseamnă atât salariat (care își desfășoară activitatea în baza unui contract de muncă), cât și funcționar public (parte a unui raport de serviciu[72]). Într‑adevăr, ar fi fost absurd ca asemenea conduite să fie îngăduite în administrația publică[73].
După părerea noastră, prevederile alin. (51) sunt restrictive, ceea ce nu este de natură să ajute la combaterea faptelor de hărțuire săvârșite în felurite situații care țin de raporturile de muncă, pentru că agresorul ar putea fi și un terț[74]. Dacă pe baza redactării alin. (52) – care nu specifică nimic referitor la autor – s‑ar putea argumenta responsabilitatea terțului ca subiect activ, art. 26 alin. (11) din ordonanță curmă orice dispută, întărind condiția subiectului activ calificat. În acest mod, persoanele care nu dețin calitatea de angajat nu vor răspunde contravențional în calitate de autori ai hărțuirii morale.
De lege ferenda, art. 32bis din Legea belgiană din 4 august 1996 referitoare la starea de bine a salariaților în timpul executării muncii[75] poate constitui un model pentru definirea subiectului activ. Astfel, subiecții activi pot fi: „angajatorii, salariații și persoanele asimilate acestora prevăzute de articolul 2 §1, precum și persoanele, altele decât cele prevăzute de articolul 2 §1, care intră în contact cu salariații în timpul prestării muncii”. Persoanele asimilate salariaților sunt, conform art. 2 §1 din lege: a) „persoanele care, altfel decât în temeiul unui contract de muncă, execută prestații de muncă sub autoritatea unei alte persoane”; b) „persoanele care urmează o formare profesională, al căror program de formare prevede o formă de muncă ce se efectuează în instituția care asigură formarea sau în afara acesteia[76]”; c) „persoanele care lucrează în baza unui contract de ucenicie”; d) „stagiarii”; e) „elevii și studenții al căror program de studii prevede o formă de muncă ce se efectuează în instituția de învățământ”.
Aceasta este o enumerare exhaustivă a subiecților activi, aplicându‑se și funcționarilor publici[77], precum și oricărui terț care intră în contact cu angajatul în timpul prestării muncii [clienți, furnizori, prestatori de servicii, elevi și studenți (atunci când nu sunt asimilabili salariaților), beneficiari de alocații, salariați ai unei întreprinderi exterioare][78].
Având de partea sa meritul conciziei, o altă soluție de lege ferenda ar fi să nu se facă precizări privind autorul („săvârșită de către altă persoană”), ceea ce ar permite sancționarea oricărui făptuitor, indiferent dacă este sau nu din unitatea unde muncește ținta hărțuirii[79].
Subiectul pasiv este calificat: trebuie să dețină calitatea de angajat. Exigența nu este adecvată pentru situațiile ce pot apărea în cursul efectuării muncii. Cel agresat ar putea fi și o persoană fără calitatea cerută de lege: un elev ori student aflat în practică, un voluntar, o persoană aflată în curs de angajare[80] etc. Întrucât interpretarea extensivă a unei norme contravenționale, care ar înrăutăți situația făptuitorului, nu poate fi susținută[81], unica soluție rămâne amendarea reglementării de către legislator. Ca posibil model, am reprodus mai sus din legea belgiană de profil dispozițiile detaliate privind persoanele asimilate salariaților. Un alt exemplu ne oferă art. 2 pct. 1 din Convenția (OIM) nr. 190/2019, care enumeră enunțiativ și de o manieră amplă persoanele ocrotite:
„Convenția protejează lucrătorii și alte persoane din lumea muncii, inclusiv angajații, potrivit definiției date de legislația și practica națională, precum și persoanele care lucrează, indiferent de statutul lor contractual, persoanele în formare profesională, inclusiv stagiarii și ucenicii, lucrătorii concediați, voluntarii, persoanele în căutarea unui loc de muncă, candidații la un loc de muncă și persoanele care exercită funcții de autoritate[82].”
Comportament poate lua următoarele forme: a) conduită ostilă sau nedorită; b) comentarii verbale; c) acțiuni sau gesturi. Ele au fost explicate de literatura română de specialitate[83], astfel încât nu mai insistăm.
Caracterizarea comportamentului nedorit ca fiind hărțuitor nu depinde de percepția persoanei care se consideră victimă. Uneori munca se desfășoară în condiții mai tensionate[84], cu standarde de calitate înalte, obiective ce trebuie atinse în termene scurte ș.a.m.d. Alteori stilul de conducere este deficitar, fără a degenera în hărțuire. Pe de altă parte, angajatul însuși poate manifesta dificultăți de adaptare și/sau de relaționare cu superiorii și colegii[85]. Fostul Tribunal al Funcției Publice a statuat în acest sens: „calificarea drept hărțuire este supusă condiției ca aceasta să aibă o existență obiectivă suficientă, astfel încât un observator imparțial și rezonabil, dotat cu o sensibilitate normală și aflat în aceleași condiții, să o considere excesivă și criticabilă[86]”.
În privința duratei conduitei nocive, remarcăm că în art. 2 alin. (51) OG: 137/2000 apare expresia „orice comportament”, fără alte compliniri, iar în alin. (52) se prevede: „orice comportament care, prin caracterul său sistematic…”.
Sintagma „orice comportament” din alin. (51) trebuie interpretată în sensul că se poate consuma contravenția și prin săvârșirea unui singur act grav[87], pentru că ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Similar, dacă ne îndreptăm atenția spre noțiunile de hărțuire de la art. 2 alin. (5) OG: 137/2000 („orice comportament…”) și de la art. 4 lit. c) Legea nr. 202/2002 („un comportament…”), ce transpun prevederile directivelor antidiscriminare, ajungem la concluzia că și pentru existența hărțuirii motivate de discriminare este suficientă o singură faptă[88].
Dna Hirigoyen ne oferă o ilustrare a unei asemenea conduite, care poate îmbrăca haina hărțuirii morale atunci când este deosebit de umilitoare: o persoană cu funcție de conducere se pomenește exclusă de la locul său de muncă de azi pe mâine, cardul de acces devine brusc nefuncțional, iar obiectele personale sunt adunate într‑o cutie pe culoar[89]. Comportamentul „unic” ar putea consta și din mai multe acte de executare petrecute în aceeași zi. Literatura juridică franceză arată că în acest caz lipsește repetiția, dată fiind unitatea de timp în care se încadrează conduita indezirabilă[90]. Ipoteza aceasta rămâne însă excepțională (la fel ca la hărțuirea motivată de discriminare), hărțuirea morală fiind, de regulă, o contravenție de obicei[91].
În consecință, socotim că, dacă se aprecia ca optimă soluția de a prevedea expres și în texte diferite toate ipostazele în care se poate prezenta hărțuirea, din punctul de vedere al încadrării ei în timp, în alin. (51) trebuia cerut caracterul repetat (sistematic) al actelor vătămătoare, iar în alin. (52) trebuia să se prevadă excepția, situația în care un singur eveniment serios poate avea semnificația unei hărțuiri[92]. O ilustrare e oferită de dreptul din Quebec: după ce descrie în primul alineat ipoteza comportamentului repetitiv, art. 81.18 din Legea privind normele de muncă prevede în al doilea alineat că o singură conduită poate de asemenea să constituie o hărțuire psihologică dacă rezultă aceleași vătămări ca în cazul conduitelor repetate „și produce un efect nociv continuu pentru salariat”[93].
Bineînțeles, se putea opta pentru formularea generală „orice comportament” – fără nicio referire la condiția repetiției –, care ar fi fost aplicabilă inclusiv evenimentelor unice. Dezavantajul unei astfel de redactări ar putea fi eventualul „pericol” de a fi ignorată cuprinderea generală a sintagmei, în procesul de interpretare.
De lege ferenda, dreptul internațional poate fi un izvor de inspirație adecvat pentru o redactare superioară, din punctul de vedere al stabilirii duratei. Astfel, art. 1 pct. 1 lit. a) Convenția (OIM) nr. 190/2019 ne oferă următoarea definiție[94]: „prin expresia «violența și hărțuirea în lumea muncii» se înțelege ansamblul de comportamente și practici inacceptabile sau amenințări cu asemenea comportamente și practici, care se produc fie o singură dată, fie de o manieră repetată[95][s.n.]…”
Mai avem un comentariu despre durata conduitei agresive. În multe hotărâri ale instanțelor noastre, anterioare intrării în vigoare a Legii nr. 167/2020, s‑a repetat ca o mantra necesitatea ca actele să se fi săvârșit într‑o perioadă minimă de șase luni[96], criteriu formulat de Heinz Leymann. Problema este că ceea ce respectivele instanțe de judecată au socotit a fi o condiție sacrosantă nu era un criteriu juridic, ci doar unul statistic, de care profesorul Leymann s‑a folosit pentru a defini fenomenul de mobbbing în scopul cercetării științifice. De altfel, psihologul suedez considera că definiția sa era una practică, de lucru („an operational definition[97]”). Sperăm că în actualul cadru legal hărțuirea morală în forma comportamentului repetitiv va fi abordată de o manieră mai flexibilă[98]. În dreptul francez, o perioadă de 15 zile, în care s‑au petrecut două incidente, a fost de ajuns pentru constatarea hărțuirii morale în relațiile de muncă[99]. Rațiunea acceptării unui interval de timp mai scurt este aceea de a pune capăt cât mai repede situației critice la care se poate ajunge în urma hărțuirii[100]. Evident, durata mai lungă se poate reflecta în acordarea de despăgubiri mai mari pentru victime.
Articolul 2 alin. (51) OG: 137/2020 dispune că faptele trebuie să aibă legătură cu raporturile de muncă (în sens larg, incluzând raporturile de serviciu) și să aibă ca scop sau ca efect deteriorarea condițiilor de muncă, iar art. (2) alin. (52) prevede punerea în pericol a muncii angajatului/angajaților sau degradarea „climatului de lucru”.
În doctrină s‑a afirmat că „destabilizarea psihică a angajatului are loc în timpul și în legătură cu munca sa[101]”. Opinăm că, deși destabilizarea psihică a angajatului se produce „cu ocazia muncii”, actele ce intră în conținutul hărțuirii nu trebuie săvârșite neapărat „în timpul și la locul de muncă[102]”.
Din moment ce orice limitare – fie ea pe calea interpretării – a condițiilor în care se comit actele de hărțuire atrage după sine în mod automat o slăbire a protecției celor agresați, ar fi oportună o redactare mai precisă a cadrului în care se pot exercita conduitele. Un excelent exemplu găsim în art. 3 Convenția (OIM) nr. 190/2019, care prevede aplicarea instrumentului internațional la „violența și hărțuirea în lumea muncii care se exercită cu ocazia, în legătură cu sau ca urmare a muncii[103] (s.n.)”. De altfel, art. 3 din Convenție menționează la lit. a)-f) mai multe situații în care se pot petrece faptele de hărțuire, altele decât cele ce țin strict de timpul și locul de muncă[104], iar enumerarea nu este limitativă.
Examinarea urmării faptelor interzise dezvăluie din plin șubrezenia construcției legislative. Dacă ne‑am mulțumi cu definițiile de la art. 2 alin. (51) și (52) din ordonanță, hărțuirea morală la locul de muncă ar apărea atât sub forma unei contravenții materiale, cât și sub forma unei contravenții formale[105]. Constatarea este însă anulată de „adaosul” din art. 26 alin. (11) OG: 137/2000, potrivit căruia „constituie contravenție hărțuirea morală la locul de muncă săvârșită de către un angajat, prin lezarea drepturilor sau demnității unui alt angajat (s.n.)”. Dacă vom corobora prevederile art. 2 alin. (52) prima propoziție cu cele ale art. 26 alin. (11), va rezulta următoarea descriere a faptei: „orice comportament care, prin caracterul său sistematic, poate (s.n.) aduce atingere demnității, integrității fizice ori mintale a unui angajat sau grup de angajați, punând în pericol munca lor sau degradând climatul de lucru”, fapta fiind săvârșită „de către un angajat, prin (s.n.) lezarea drepturilor sau demnității” victimei/victimelor.
Rezultă din prima parte a descrierii legale că pentru consumarea contravenției este suficientă punerea în pericol a demnității sau a integrității fizice ori mintale a angajatului/angajaților, care să aibă drept consecință punerea în pericol a muncii acestora sau degradarea „climatului de lucru[106]”, în timp ce din „contribuția” art. 26 alin. (11) reiese că trebuie atins rezultatul (lezarea drepturilor sau demnității). Așadar, pentru consumarea contravenției se cere a fi pusă în pericol valoarea socială protejată prin lezarea acesteia[107]!
Este greu de crezut că într‑un text legislativ se poate găsi o astfel de exprimare și, în orice caz, e de neacceptat. Trebuie să subliniem că este important să se prevadă ipoteza consumării contravenției și prin punerea în pericol a sănătății fizice sau psihice a victimei, nu exclusiv prin vătămarea acestora, pentru că fapta rămâne gravă și în situația în care victima a avut puterea de a face față comportamentului hărțuitor, mai ales că rezistența ar putea fi doar aparentă. Dacă, așa cum am relevat mai sus, percepția persoanei care se consideră hărțuită nu este decisivă pentru reținerea faptei, în mod simetric, consumarea contravenției nu ar trebui să depindă de capacitatea celui hărțuit de a suporta agresiunile. Ar trebui să se manifeste aceeași obiectivitate în evaluarea conduitei agresive, rațiune pentru care se impune reglementarea adecvată a stării de pericol.
O altă observație poartă asupra redactării alin. (51), din lectura căruia s‑ar deduce că, în optica legiuitorului, cea mai importantă valoare socială protejată o reprezintă condițiile de muncă, în timp ce lezarea drepturilor sau demnității angajatului, afectarea sănătății sale fizice sau mintale, compromiterea viitorului profesional sunt mijloace prin care se pot deteriora ori se deteriorează condițiile de muncă. Or, demnitatea, sănătatea, drepturile persoanelor sunt valorile principale ce trebuie protejate prin incriminarea hărțuirii morale.
Legislația franceză de profil este mai bine elaborată din acest punct de vedere. Dacă mai sus am tradus prevederile din Codul muncii, să observăm acum definiția dată hărțuirii morale de art. 222-33-2 C.pen.:
„Fapta de a hărțui altă persoană prin comentarii verbale sau comportamente repetate care au ca scop sau ca efect o deteriorare a condițiilor de muncă susceptibilă (s.n.) să aducă atingere drepturilor și demnității sale, să altereze sănătatea sa fizică sau mintală ori să compromită viitorul său profesional (…) (t.n.).”
Nu este obligatoriu să se realizeze degradarea condițiilor de muncă, iar afectarea sănătății, demnității sau a carierei sunt consecințe posibile ce pun în evidență gravitatea alterării condițiilor de muncă[108].
Din punctul de vedere al redactării urmărilor faptei, ni se pare bună soluția de la art. 32ter din Legea belgiană din 4 august 1996, unde se păstrează caracterul mixt al faptei (de pericol și de rezultat) și se descriu, alternativ, trei urmări ale actelor de hărțuire. Conduitele interzise au ca scop sau ca efect: a) lezarea personalității, a demnității ori a integrității fizice sau psihice a victimei, b) punerea în pericol a muncii sale[109] ori c) crearea unui mediu intimidant, ostil, degradant, umilitor sau ofensator.
În ce privește art. 2 alin. (52) ultima propoziție din OG: 137/2000, ne întrebăm, ca și președintele Colegiului director al CNCD, cu ce titlu o fi intrând stresul și epuizarea fizică sub incidența hărțuirii la locul de muncă. Consiliul Legislativ observa că această prevedere nu îndeplinește cerințele de claritate și previzibilitate, deoarece stresul și epuizarea fizică nu pot reprezenta forme ale hărțuirii morale, ci efecte ale conduitei agresive[110]. Pe de altă parte, deși reacțiile de stres sunt primele care apar în procesul evolutiv al deteriorării sănătății[111], stresul poate avea alte cauze decât hărțuirea morală[112]. Stresul constituie un risc psihosocial alături de hărțuirea morală, hărțuirea sexuală, violențele, discriminările[113]. Pe de altă parte, dacă tot s‑a trecut în lege – deși inutil – epuizarea fizică, de ce s‑a omis epuizarea psihică? Sindromul burn out e caracterizat prin ambele elemente[114].
Analiza laturii subiective scoate la iveală altă posibilă contradicție, cel puțin din punctul de vedere al rigorii juridice. Avem în vedere incidența prevederilor art. 2 alin. (57) ultima propoziție din OG: 137/2020:
„Intenția de a prejudicia prin acte sau fapte de hărțuire morală la locul de muncă nu trebuie dovedită.”
Considerăm că această dispoziție ar fi de natură să intre în conflict cu prevederile art. 2 alin. (51), în ipoteza vizând comportamentul ce are drept scop o deteriorare a condițiilor de muncă. Potrivit doctrinei de drept penal, dacă textul incriminator prevede că făptuitorul urmărește un scop, aceasta implică vinovăția sub forma intenției[115].
Dacă citim întreg textul art. 2 alin. (51), observăm că în practică nu va mai fi nevoie să se facă proba intenției, dar această constatare nu exprimă neapărat o virtute a textului, ci mai degrabă o deficiență. Astfel, din moment ce reglementarea impune lezarea drepturilor sau demnității, a sănătății ori compromiterea viitorului profesional al victimei, din atingerea rezultatului va reieși oricum și degradarea condițiilor de muncă. Nu va mai fi nevoie de proba intenției pentru că se realizează cealaltă ipoteză (comportamentul are ca efect deteriorarea condițiilor de muncă prin…). Ca efect al redactării întortocheate a contravenției, scopul ca element constitutiv ajunge să nu mai aibă importanță practică. Deși reglementarea prezintă probleme mult mai serioase decât aceasta, subliniem că trebuie să existe o corelație între redactarea urmării imediate, a laturii subiective și a unor eventuale prevederi referitoare la proba intenției[116].
Nu vom părăsi analiza elementului moral al contravenției înainte de a face comparația cu definiția hărțuirii psihologice de la art. 4 lit. d1 Legea nr. 202/2002, ce prevede un comportament constând din acte intenționate. Interpretarea Curții de Apel București[117], inspirată din jurisprudența privind hărțuirea morală a funcționarilor europeni[118], ne poate ajuta să înțelegem și dispozițiile art. 2 alin. (57) ultima propoziție din OG: 137/2020. Potrivit CAB:
„… nu este necesar ca aceste acte/fapte/gesturi să fi fost săvârșite cu intenția de a duce atingere personalității, demnității sau integrității unei persoane. Cu alte cuvinte, în condițiile art. 4 lit. d1 Legea nr. 202/2002, există hărțuire psihologică chiar dacă autorul hărțuirii nu a intenționat ca prin acțiunile sale să discrediteze o altă persoană sau să îi afecteze în mod deliberat condițiile de muncă. Este suficient ca acțiunile sale, săvârșite voluntar, nu accidental (s.n.), să fi determinat obiectiv astfel de consecințe[119].”
Întorcându‑ne la hărțuirea morală introdusă de Legea nr. 167/2020, considerăm, în mod analog, că nu trebuie dovedită intenția de a aduce prejudicii[120]. Totuși, atunci când actele cu caracter indezirabil ale făptuitorului sunt neintenționate nu ar putea fi vorba despre hărțuire. Un simplu accident, o mișcare neîndemânatică nu pot avea semnificația unei hărțuiri morale[121]. Repetarea comportamentului indezirabil, fie și în forme diferite, pune totuși în evidență caracterul voluntar al actelor[122]. Pe de altă parte, așa cum au observat medicii și psihologii, intenția de a face rău agravează traumatismul suferit de ținta hărțuirii[123], ceea ce ar trebui să fie luat în seamă la individualizarea sancțiunii contravenționale și la acordarea de despăgubiri.
După ce am expus nu puține motive de nemulțumire față de redactarea dispozițiilor privind hărțuirea morală la locul de muncă, urmează întrebarea: cine aplică sancțiunile contravenționale? După părerea noastră, nimeni.
Legislativul a neglijat să extindă asupra cazurilor de hărțuire morală la locul de muncă – fără conexiune cu unul din criteriile de discriminare prevăzute de art. 2 alin. (5) din ordonanță – dispozițiile ce conferă CNCD competența de a sancționa faptele de discriminare. Art. 19 alin. (1) OG: 137/2000, care enumeră domeniile în care își exercită atribuțiile CNCD în vederea combaterii faptelor de discriminare, prevede la lit. c): „investigarea, constatarea și sancționarea faptelor de discriminare”. Potrivit art. 20 alin. (1) din ordonanță persoana care se consideră discriminată poate sesiza CNCD.
Singurele puteri date CNCD în sfera hărțuirii morale la locul de muncă sunt cele de la art. 26 alin. (22) din ordonanță: „Ori de câte ori va constata săvârșirea unei fapte de hărțuire morală la locul de muncă, Consiliul aplică, în condițiile legii, oricare dintre măsurile prevăzute la alin. (21) lit. a) și e).” Art. 26 alin. (21) lit. a) abilitează CNCD „să dispună obligarea angajatorului la luarea tuturor măsurilor necesare pentru a stopa orice acte sau fapte de hărțuire morală la locul de muncă cu privire la angajatul în cauză”, iar alin. (21) lit. e) împuternicește CNCD „să dispună obligarea angajatorului la plata către angajat a sumei necesare pentru consilierea psihologică de care angajatul are nevoie, pentru o perioadă rezonabilă stabilită de către medicul de medicină a muncii”.
Se deduce din acest text că CNCD poate constata și fapte de hărțuire morală la locul de muncă care nu sunt discriminatorii, dar în urma investigațiilor nu poate aplica sancțiuni contravenționale, ci doar măsurile menționate. Nu se produce o difuziune a competențelor sancționatorii din sfera discriminărilor în cea a hărțuirii morale la locul de muncă doar din faptul că instituțiile juridice sunt reglementate în același act normativ. Extinderea competențelor sancționatorii ale CNCD, printr‑o interpretare prin analogie ce ar înrăutăți situația făptuitorului, este inadmisibilă. Pe de altă parte, din moment ce textul stabilește clar competența de constatare a faptelor, trebui să se recunoască și dreptul persoanei care se consideră hărțuită moral de a sesiza CNCD.
Este competentă Inspecția Muncii să constate și să aplice sancțiuni pentru fapte de hărțuire morală la locul de muncă? În opinia noastră, răspunsul este negativ. Adevărat, Inspecția Muncii are atribuția generală de a controla aplicarea „prevederilor legale, generale și speciale, în domeniile relațiilor de muncă, securității și sănătății în muncă” [art. 6 alin. (1) Legea nr. 108/1999[124]]. Conform însă art. 15 alin. (1) OG: 2/2001, „contravenția se constată printr-un proces-verbal încheiat de persoanele anume prevăzute în actul normativ care stabilește și sancționează contravenția”, iar art. 25 Legea nr. 108/1999 dispune că inspectorii de muncă sunt competenți să constate și să sancționeze toate faptele care, potrivit legii, constituie contravenții și pentru care se prevede că agentul constatator face parte din personalul „Ministerului Muncii, Familiei și Protecției Sociale, al direcțiilor de muncă și protecție socială[125] și al inspectoratelor teritoriale de muncă”. Așadar, nu orice faptă petrecută în cadrul raporturilor de muncă este de competența Inspecției Muncii. Codul muncii [în art. 260 alin. (2)] și actele normative din domeniu prevăd expres competența în materie contravențională a Inspecției Muncii. Astfel, în urma intrării în vigoare a Legii nr. 151/2020, Inspecția Muncii poate aplica sancțiuni contravenționale la fapte de discriminare nou stabilite de Codul muncii, dar competența nu se extinde și asupra contravenției de hărțuire morală la locul de muncă din OG: 137/2020.
Apreciind că organele Ministerului Afacerilor Interne sunt mai puțin în măsură să preia aceste atribuții, se pot aduce argumente pentru a susține atât competența Inspecției Muncii, cât și cea a CNCD.
Existența unor structuri teritoriale, ce permite desfășurarea mai ușoară a anchetelor pe teren, ar fi în favoarea Inspecției Muncii. Cât despre soluția CNCD, aceasta ar avea avantajul de a asigura o tratare coerentă, unitară a hărțuirilor morale la locul de muncă de către un for cu experiență în evaluarea cazurilor de discriminare. Ținând seama și de faptul că investigarea faptelor de hărțuire morală la locul de muncă poate ridica uneori probleme sensibile pe plan local, sugerăm că învestirea unei autorități centrale (CNCD) ar fi mai oportună. Trebuie să se aibă însă în vedere că extinderea activității CNCD presupune resurse suplimentare (personal, buget). Suntem sceptici în privința rezultatelor pe care le‑ar produce crearea de competențe concurente, după modelul celor stabilite de Legea nr. 151/2020 în cadrul Codului muncii, astfel încât Inspecția Muncii să devină competentă și pentru instrumentarea contravenției de hărțuire morală la locul de muncă. Totuși, Inspecția Muncii din Franța are în sarcină și constatarea (evident, nu și sancționarea) delictelor de hărțuire morală și hărțuire sexuală în relațiile de muncă[126].
Legislatorul a adoptat dispoziții speciale pentru dovedirea contravenției, în art. 2 alin. (57) OG: 137/2020 (reproduse supra, p. 18), prin care a preluat (sau a avut impresia că preia) sistemul în doi timpi statornicit de directivele contra discriminării[127].
Apreciem pozitiv intenția de a adopta regimul comunitar al împărțirii sarcinii probei[128], în condițiile în care legiuitorul ar fi putut opta pentru regulile de drept comun, din moment ce hărțuirile fără conexiune cu un motiv discriminatoriu nu fac obiectul directivelor. Pe de altă parte, pentru concizie, se puteau completa art. 20 alin. (6) și art. 27 alin. (4) OG: 137/2020, care deja prevedeau aceste reguli speciale pentru discriminare[129].
Trebuie subliniat însă că redactarea art. 2 alin. (57) este defectuoasă. Astfel, dacă în prima fază persoana țintă a hărțuirii morale la locul de muncă trebuie să dovedească existența faptelor, ceea ce este corect, în a doua etapă sarcina probei revine angajatorului, „în condițiile legii”!
Pe de o parte, ne întrebăm de ce s‑a adăugat formula „în condițiile legii”, având în vedere că normele speciale de la art. 2 alin. (57) aveau tocmai menirea de a stabili regimul complet în materie de probă, fără trimitere eventuală la alte legi, regim care să fie limpede pentru toți cei interesați, exact așa cum s‑a reglementat în cazul discriminărilor, în art. 20 alin. (6) din ordonanță la procedura din fața CNCD și în art. 27 alin. (4) la procedura din fața instanței de judecată.
Pe de altă parte, sarcina probei este transmisă către angajator, în condițiile în care autorul contravenției este întotdeauna un angajat. Chiar și în situația unui angajator persoană fizică (ipoteză rară), subiectul activ poate fi o altă persoană fizică. Această „soluție” legislativă este cu atât mai bizară, cu cât modelul exista deja în OG: 137/2000: atunci când dispozițiile art. 20 alin. (6) și art. 27 alin. (4) OG: 137/2000 partajează sarcina probei discriminării, în mod logic, acestea nu o pun pe seama angajatorului, ci pe seama „persoanei împotriva căreia s-a formulat sesizarea”.
Așa cum am arătat, Legea nr. 167/2020 a adăugat alin. (12) la art. 6 din Legea nr. 202/2002: „Hărțuirea morală la locul de muncă pe criteriul de sex este interzisă. Dispozițiile Ordonanței Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, republicată, cu modificările ulterioare, se aplică în mod corespunzător.”
Facem doar câteva observații. Opinăm că nu se justifică reglementarea distinctă a hărțuirii morale la locul de muncă pe criteriul de sex. Deja (supra, p. 29-31), am subliniat anomalia de a avea în aceeași lege două noțiuni ce ar fi trebuit să fie sinonime sau cel puțin corelate: hărțuirea morală (la locul de muncă) și hărțuirea psihologică. Pe de altă parte, art. 6 alin. (12) nici nu instituie un tratament sancționator particular, ci se mulțumește să facă trimitere la OG: 137/2000.
Sarcina victimei devine, paradoxal, mai dificilă, pentru că, suplimentar față de hărțuirea morală reglementată de noile prevederi ale OG: 137/2020, în cazul hărțuirii morale la locul de muncă pe criteriul de sex trebuie dovedit și mobilul discriminatoriu.
CNCD verifică sistematic existența criteriului discriminatoriu. Această practică era normală în contextul normativ anterior Legii nr. 167/2020[130]. Problema este că instituția nu și‑a adaptat jurisprudența după intrarea în vigoare a acestei legi, continuând să abordeze plângerile angajaților care se consideră hărțuiți moral la locul de muncă exclusiv prin prisma criteriilor de discriminare, chiar și când faptele reclamate s‑au petrecut, cel puțin parțial, după modificarea OG: 137/2000 prin Legea nr. 167/2020. În mod eronat, atunci când a constatat lipsa discriminării, CNCD a statuat că nu se întrunesc elementele constitutive ale hărțuirii[131].
În interpretarea Colegiului director, hărțuirea morală la locul de muncă este o faptă de discriminare, considerându‑se că, indiferent de faptul că textul de lege care o definește nu specifică elementul discriminatoriu, el este subînțeles ca element constitutiv al acesteia[132]. Nu putem fi de acord cu această poziție. Un element constitutiv al unei contravenții nu poate fi „subînțeles”, ci trebuie prevăzut expres de actul normativ. Firește, uneori chiar și în sfera penală se admite o interpretare extinsă a unor dispoziții în favoarea inculpatului, mai ales privind cauze de nepedepsire, circumstanțe atenuante, norme de procedură care instituie garanții pentru libertatea individuală și drepturi ale apărării[133]. Aici însă interpretarea CNCD nu mai poate fi considerată ca exprimând valori umaniste (compasiunea pentru soarta hărțuitorului ajuns la momentul dureros al tragerii la răspundere contravențională), ci constituie o denaturare a textului sancționator și o lezare a rațiunii pentru care s‑a legiferat hărțuirea morală la locul de muncă: protejarea țintelor hărțuirii.
Cum arătam mai sus, dacă CNCD ar fi constatat săvârșirea hărțuirii morale la locul de muncă – așa cum a fost definită de noile prevederi, nu prin raportare la vechile reguli –, ar fi putut lua față de angajator măsurile prevăzute de art. 26 alin. (21) lit. a) și e) OG: 137/2000.
Examinarea hotărârilor Colegiului director posterioare Legii nr. 167/2020, dar privind fapte de hărțuire morală petrecute înainte de adoptarea actului normativ ne prilejuiește o altă observație critică. Unele soluții s‑au întemeiat (și) pe prevederile art. 2 alin. 51 și alin. 52 OG: 137/2000. S‑a făcut raportarea, în bloc, la toate dispozițiile privitoare la hărțuiri: la art. 2 alin. 5 (corect), dar și la cele referitoare la hărțuirea morală la locul de muncă prevăzute de art. 2 alin. (51), alin. (52), alin. (53)[134]. Or, aceasta reprezintă o violare a principiului constituțional al neretroactivității legii[135].
Apreciem că ideea de a sancționa contravențional hărțuirea morală, separat de hărțuirea întemeiată pe un motiv de discriminare, este binevenită pentru a proteja victimele. Dacă faptele hărțuitorului nu sunt determinate de un mobil discriminatoriu, ele nu devin mai puțin periculoase. Pe de altă parte, ținând seama că domeniul relațiilor de muncă este „cadrul natural al hărțuirii”[136], este utilă particularizarea noțiunii pentru sfera muncii (de exemplu, prin prevederea deteriorării condițiilor de muncă).
Problema este că, în afară de descrierea formelor pe care le poate lua conduita indezirabilă, construcția legislativă a hărțuirii morale la locul de muncă este extrem de șubredă. Aproape toate elementele contravenției sunt redactate de o manieră neglijentă. Or, lex lata de la data când a început procesul legislativ încheiat cu adoptarea Legii nr. 167/2020 deja cuprindea o definiție a hărțuirii psihologice care nu era grevată de condiția de a dovedi motivul discriminatoriu și care a fost pusă în aplicare de către instanțe. Se putea reține o singură denumire (am fi sugerat „hărțuire morală”), iar definiția existentă putea fi completată, pentru a prevedea ipoteza actului unic și pentru a o adapta sferei muncii.
La fel de superficial a fost reglementat și regimul probei, iar omisiunea de a prevedea autoritatea competentă să sancționeze contravenția este greu de calificat.
În concluzie, reglementarea contravenției de hărțuire morală la locul de muncă ar constitui o bună temă de dezbateri pentru seminariile de la facultățile de drept, ilustrând modul cum nu trebuie să se facă legiferarea.
* Lector dr., Facultatea de Drept a Universității „Alexandru Ioan Cuza” din Iași, emanoil.mogirzan@uaic.ro.
[1] Legea nr. 167 din 7 august 2020 pentru modificarea și completarea Ordonanței guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, precum și pentru completarea art. 6 din Legea nr. 202/2002 privind egalitatea de șanse și de tratament între femei și bărbați, publicată în M.of.: 713 din 7.08.2020.
[2] Pl-x 356/04.06.2018/Expunere de motive privind modificarea și completarea Ordonanței de Guvern nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare și a Legii nr. 202/2002 privind egalitatea de șanse între femei și bărbați (în continuare: Pl-x 356/04.06.2018/Expunere de motive…), p. 15, accesat la: http://www.cdep.ro/proiecte/2018/300/50/6/em451.pdf, data ultimei accesări: 15.10.2021.
[3] Ordonanța guvernului nr. 137 din 31 august 2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, republicată în M.of.: 166 din 7.03.2014.
[4] Directiva 2000/43/CE din 29 iunie 2000 de punere în aplicare a principiului egalității de tratament între persoane, fără deosebire de rasă sau origine etnică, JO L 180, 19.7.2000, ediție specială în limba română: capitol 20, volum 001, pp. 19-23.
[5] Directiva 2000/78/CE din 27 noiembrie 2000 de creare a unui cadru general în favoarea egalității de tratament în ceea ce privește încadrarea în muncă și ocuparea forței de muncă, JO L 303, 2.12.2000, ediție specială în limba română: capitol 05, volum 006, pp. 7-13.
[6] Una din propuneri urmărea chiar abrogarea OG: 137/2000, cu țelul declarat de a desființa Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării (în mod eronat, proiectul se referea la abrogarea Legii nr. 48/2002 pentru aprobarea OG: 137/2000). Inițiativa a fost respinsă de senat.
[7] S. Panainte, Despre (in)suficiența reglementării dreptului la demnitate în muncă, Revista română de drept privat nr. 1/2018, p. 140, unde se critică modul în care a fost redactat art. 15, inclusiv faptul că, în pofida denumirii afișate, nu izbutește să reglementeze dreptul la demnitate. Pe de altă parte, în articol se analizează corelația dintre prevederile OG: 137/2000 și definiția hărțuirii din art. 4 lit. c) Legea nr. 202/2002, pentru a se trage concluzii privind cea mai indicată formulare (ibidem, pp. 141-143).
[8] Diferențele de formulare în limba română dintre cele două texte europene se explică prin faptul că versiunile românești au fost traduse de funcționari diferiți.
[9] Legea nr. 27 din 5 martie 2004 privind aprobarea Ordonanței guvernului nr. 77/2003 pentru modificarea și completarea Ordonanței guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, publicată în M.of.: 216 din 11.03.2004.
[10] Cităm ultimul raport: I. Chopin, C. Germaine, A comparative analysis of non-discrimination law in Europe 2020, Publications Office of the European Union, Luxembourg, 2021, p. 44, accesat la: https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/5afa29ef-700a-11eb-9ac9-01aa75ed71a1/language-en/format-PDF/source-search, data ultimei accesări: 15.10.2021.
[11] Legea nr. 202 din 19 aprilie 2002 privind egalitatea de șanse și de tratament între femei și bărbați, republicată în M.of.: 326 din 5.06.2013.
[12] Definiția era următoarea: „prin hărțuire se înțelege orice comportament nedorit, având legătură cu faptul că o persoană este de un sex sau altul, care apare cu scopul sau are ca efect atingerea demnității persoanei și crearea unui mediu degradant, de intimidare, de ostilitate, de umilire sau ofensator".
[13] Ordonanța guvernului nr. 84 din 19 august 2004 pentru modificarea și completarea Legii nr. 202/2002 privind egalitatea de șanse între femei și bărbați, publicată în M.of.: 799 din 30.08.2004 și aprobată cu modificări (care nu au afectat definiția de atunci a hărțuirii) prin Legea nr. 501/2004, publicată în M.of.: 1.092 din 24.11.2004.
[14] În general, o îmbunătățire a redactării textului, cu o singură excepție: în loc de „având ca obiect sau ca efect”, care apare și într‑una din versiunile din limba română ale directivelor contra discriminării, ar fi fost mai clar „având ca scop sau ca efect” (facem trimitere în acest sens la discuția din S. Panainte, Despre (in)suficiența reglementării…, n. 7, p. 143).
[15] Legea nr. 340 din 17 iulie 2006 pentru modificarea și completarea Legii nr. 202/2002 privind egalitatea de șanse între femei și bărbați, M.of.: 642 din 25.07.2006.
[16] Legea nr. 229 din 6 octombrie 2015 pentru modificarea și completarea Legii nr. 202/2002 privind egalitatea de șanse și de tratament între femei și bărbați, publicată în M.of.: 749 din 7.10.2015.
[17] Faptele de hărțuire săvârșite în public mai sunt cunoscute și sub denumirea neoficială de hărțuire stradală.
[18] Legea nr. 232 din 2 august 2018 pentru modificarea și completarea Legii nr. 202/2002 privind egalitatea de șanse și de tratament între femei și bărbați, publicată în M.of.: 679 din 6.082.2018.
[19] Legea nr. 151 pentru modificarea și completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii din 23 iulie 2020, publicată în M.of.: 658 din 24.07.2020.
[20] „Nu constituie discriminare excluderea, deosebirea, restricția sau preferința în privința unui anumit loc de muncă în cazul în care, prin natura specifică a activității în cauză sau a condițiilor în care activitatea respectivă este realizată, există anumite cerințe profesionale esențiale și determinante, cu condiția ca scopul să fie legitim și cerințele proporționale.” Clauze similare, în acord cu prevederile UE – art. 4 Directiva 2000/43/CE, art. 4 Directiva 2000/78/CE, precitate; art. 14 alin. (2) din Directiva 2006/54/CE privind punerea în aplicare a principiului egalității de șanse și al egalității de tratament între bărbați și femei în materie de încadrare în muncă și de muncă (reformă) [JO L 204, 26.7.2006, ediție specială în limba română: capitol 05 volum 008 pp. 262-275] –, găsim în art. 5 OG: 137/2000 și în art. 6 alin. (5) lit. c) Legea nr. 202/2002.
[21] Art. 208: „(1) Fapta celui care, în mod repetat, urmărește, fără drept sau fără un interes legitim, o persoană ori îi supraveghează locuința, locul de muncă sau alte locuri frecventate de către aceasta, cauzându-i astfel o stare de temere, se pedepsește cu închisoare de la 3 la 6 luni sau cu amendă.
(2) Efectuarea de apeluri telefonice sau comunicări prin mijloace de transmitere la distanță, care, prin frecvență sau conținut, îi cauzează o temere unei persoane, se pedepsește cu închisoare de la o lună la 3 luni sau cu amendă, dacă fapta nu constituie o infracțiune mai gravă.”
[22] Hotărârea Guvernului nr. 49/2011 pentru aprobarea Metodologiei-cadru privind prevenirea și intervenția în echipă multidisciplinară și în rețea în situațiile de violență asupra copilului și de violență în familie și a Metodologiei de intervenție multidisciplinară și interinstituțională privind copiii exploatați și aflați în situații de risc de exploatare prin muncă, copiii victime ale traficului de persoane, precum și copiii români migranţi victime ale altor forme de violență pe teritoriul altor state, publicată în M.of.: 117 din 16.02.2011.
[23] „Hărțuirea psihologică, emoțională și/sau fizică a unui elev de către altul/alții” au mai fost enumerate printre problemele susceptibile de a fi semnalate prin Telefonul copilului, în Ordinul secretarului de stat al Autorității Naționale pentru Protecția Copilului și Adopție nr. 177/2003 privind aprobarea standardelor minime obligatorii pentru telefonul copilului, standardelor minime obligatorii privind centrul de consiliere pentru copilul abuzat, neglijat și exploatat, precum și a standardelor minime obligatorii privind centrul de resurse comunitare pentru prevenirea abuzului, neglijării și exploatării copilului, în Anexa nr. 1. Standarde minime obligatorii pentru telefonul copilului (Anexa 1 C), publicată în M.of.: 52 din 22.01.2004. Acest ordin a fost abrogat înainte de data intrării în vigoare a Legii nr. 167/2020 (prin Ordinul Ministerului Muncii și Justiției Sociale nr. 27/2019 din 3 ianuarie 2019 privind aprobarea standardelor minime de calitate pentru serviciile sociale de zi destinate copiilor, publicat în M.of.: 160 din 28.02.2019). Pentru un alt exemplu de folosire a termenilor de hărțuire psihologică și mobbing, a se vedea D. Călin, Mobbingul. Hărțuirea la locul de muncă. Culegere de jurisprudență, Editura Universitară, București, 2019, pp. 8-10.
[24] Legea nr. 167/2020 mai abrogă art. 26 alin. (4) OG: 137/2020, care prevedea un termen de prescripție special pentru aplicarea sancțiunilor contravenționale, ceea ce este de natură să se repercuteze negativ asupra oricărei persoane protejate de actul general din aria discriminărilor, întrucât, în majoritatea cazurilor, privează instituția abilitată să constate contravențiile de posibilitatea de a aplica sancțiuni efective, proporționale și disuasive. Este o problemă de care ne ocupăm într‑un studiu separat.
[25] M. Gheorghe, Hărțuirea morală la locul de muncă. Reglementare. Elemente. Repere de apreciere a prejudiciului moral, Revista română de drept privat nr. 3/2020, p. 82 și p. 89. Într‑un alt articol doar s‑a luat act de conținutul legii, fără a‑l supune niciunei evaluări (A. Duțu, Hărțuirea la locul de muncă, Revista română de dreptul muncii nr. 2/2021, accesat la: https://sintact.ro/#/publication/151021026?keyword=DU%C8%9AU,%20H%C4%83r%C5%A3uirea%20la%20locul%20de%20munc%C4%83&cm=SFIRST, data ultimei accesări: 15.10.2021).
[26] Csaba Ferenc Asztalos [@ csaba.asztalos.56], publcație Facebook, 2020-08-07, accesat: Facebook, https://www.facebook.com/csaba.asztalos.56/posts/3453576341354079, data ultimei accesări: 15.10.2021,
[27] L. Sîrbu, Asztalos Csaba, președintele CNCD: Legea împotriva hărțuirii psihologice la locul de munca este un pleonasm, Ziare.Com, 14 august 2020, accesat la: https://ziare.com/stiri/victime/asztalos-csaba-presedintele-cncd-legea-impotriva-hartuirii-psihologice-la-locul-de-munca-este-un-pleonasm-1625058, data ultimei accesări: 15.10.2021.
[28] De altfel, Curtea Constituțională apreciază că reglementarea hărțuirii morale semnifică „o creștere a preocupării legiuitorului român pentru protecția angajaților împotriva actelor de hărțuire morală” (Decizia nr. 833/2020, publicată în M.of.: 114 din 3.02.2021).
[29] Astfel, nu suntem de acord cu afirmația că, în cadrul legislativ creat în urma Legii nr. 167/2020, „hărțuirea morală este o formă de discriminare” (M. Gheorghe, Hărțuirea morală la locul de muncă…, n. 25, p. 82).
[30] Pl-x 356/04.06.2018/Expunere de motive…, pp. 15-16.
[31] „O hărțuire ghidată de un motiv discriminatoriu este […] considerată o discriminare și comportă aceleași efecte. Dar o hărțuire nu e în mod necesar rezultatul unor asemenea motivații” [S. Brissy, Fasc. 17-11: Discriminations, JurisClasseur Travail Traité, 2018 (dernière mise à jour : 2021), nr. 12].
[32] P. Adam, Harcèlement moral, Répertoire de droit du travail, Dalloz, 2019 (actualisation : 2021), nr. 59-60.
[33] Ibidem, nr. 61.
[34] M. Gheorghe, Hărțuirea morală la locul de muncă…, n. 25, p. 80; M.-T. Lanquetin, Discrimination, Répertoire de droit du travail, Dalloz, 2010 (actualisation : 2021), nr. 28.
[35] A se vedea definițiile hărțuirii de la art. 2 alin. (3) Directiva 2000/43/CE, art. 2 alin. (3) Directiva 2000/78/CE, art. 2 alin. (1) lit. c) Directiva 2006/54/CE, art. 3 lit. c) Directiva 2010/41/UE privind aplicarea principiului egalității de tratament între bărbații și femeile care desfășoară o activitate independentă și de abrogare a Directivei 86/613/CEE a Consiliului, JO L 180, 15.7.2010, pp. 1-6. Directivele nu interzic hărțuirea morală ca atare, ci vizează doar cazul când fapta este întemeiată pe un motiv din cele prevăzute (D. Martin, Fasc. 602: Article 19 TFUE, articles 20 et 21 de la Charte des droits fondamantaux et lutte contre les discriminations, JurisClasseur Europe Traité, 2021, nr. 99).
[36] Sunt numeroase decizii ale fostului Tribunal al Funcției Publice (în continuare, TFP) și ale Tribunalului în materie de hărțuire morală (e.g., Tribunalul UE, cauza T-275/17, Curto/Parlamentul, hot. din 13.07.2018, EU:T:2018:479).
[37] Medic psihiatru francez, mare personalitate a domeniului (alături de psihologul suedez de origine germană Heinz Leymann, primul cercetător sistematic al fenomenului, ale cărui publicații au stârnit un interes mondial). Lucrările dnei Hirigoyen, cu mare succes la public, au consacrat în limbajul comun și în cel juridic sintagma „hărțuire morală” și au stat la baza combaterii legale a acestui comportament agresiv în Franța.
[38] M.-F. Hirigoyen, Le harcèlement moral au travail, 2e éd., P.U.F., Paris, 2017, pp. 86-92.
[39] M.-T. Lanquetin, Discrimination..., n. 34, nr. 28; P. Adam, Harcèlement moral…, n. 32, nr. 56.
[40] Ibidem.
[41] Și Codul muncii, și Codul penal folosesc denumirea succintă harcèlement moral.
[42] Redăm textul art. L. 1152-1 C.m.fr., în traducere proprie: „Nici un angajat nu trebuie să fie supus unor acte repetate de hărțuire morală care au ca scop sau ca efect o deteriorare a condițiilor de muncă susceptibilă să aducă atingere drepturilor și demnității sale, să altereze sănătatea sa fizică sau mintală ori să compromită viitorul său profesional.” („Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel”). Art. 222-33-2 C.pen.fr.: „Le fait de harceler autrui par des propos ou comportements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.”
[43] P. Mistretta, Harcèlement, Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, Dalloz, 2019, nr. 4.
[44] [Anon.], Etude 545. Harcèlement et violence au travail, în C. Pietralunga (coord.), Le Lamy santé sécurité au travail, 2021, nr. 545-21.
[45] C. Duvert, Art. 222-33-2 à 222-33-2-2 - Fasc. 20: Harcèlement moral, JurisClasseur Pénal Code, 2016 (dernière mise à jour: 2021), nr. 3; P. Mistretta, Harcèlement..., n. 43, nr. 45; V. Malabat, Droit pénal spécial, 9e éd., Dalloz, Paris, 2020, p. 325; C. Katz, Le délit de harcèlement moral. Une incrimination nécessaire? Une application problématique, AJ Pénal (Actualité Juridique Pénal) nr. 1/2005, p.13 ș.urm.
[46] P. Mistretta, Harcèlement..., n. 43, nr. 45.
[47] Ibidem, nr. 28. Comentariul autorului are în vedere hărțuirea sexuală, dar este aplicabil și la hărțuirea morală.
[48] Art. L. 511-3-1 Code de l'éducation: „Aucun élève ne doit subir, de la part d'autres élèves, des faits de harcèlement ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions d'apprentissage susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité ou d'altérer sa santé physique ou mentale.” În traducerea noastră: „Niciun elev nu trebuie supus, din partea altor elevi, la fapte de hărțuire având ca scop sau ca efect o degradare a condițiilor de învățare susceptibilă să aducă atingere drepturilor și demnității sale ori să altereze sănătatea sa fizică sau mintală.” Dacă se impune, fapta poate fi pedepsită sub imperiul art. 222-33-2-2 C.pen.fr.
[49] Ph. S. Fischinger, ”Mobbing”: The German Law of Bullying, Comparative Labor Law and Policy Journal, vol. 31, nr. 1, 2010, p. 157.
[50] S. J. Coldwell, Addressing Workplace Bullying and Harassment in Canada, Research, Legislation, and Stakeholder Overview: Profiling a Union Program, Japan Institute for Labour Policy and Training Report, 2013, p. 138 ș.urm., accesat la: https://www.jil.go.jp/english/reports/documents/jilpt-reports/no.12_canada.pdf, data ultimei accesări: 15.10.2021.
[51] În Italia, hărțuirea și hărțuirea sexuală au fost legiferate în cadrul măsurilor de transpunere a directivelor comunitare, ambele fiind asimilate discriminărilor, opțiune salutată de doctrină, deoarece a dus la un regim juridic mai favorabil pentru victime. Mai târziu, hărțuirea morală a fost creată pe cale jurisprudențială, prin interpretarea art. 2087 C.civ. italian, consacrat protecției sănătății și securității angajaților. Textul legal îi obligă pe angajatori „să adopte toate măsurile care, în raport de specificul muncii, experiență și tehnică, sunt necesare pentru a proteja integritatea fizică și personalitatea morală a angajaților” (M. Corti, Harcèlement, harcèlement sexuel et harcèlement moral en droit italien, Revue de droit du travail nr. 5/2013, pp. 354-358). Dreptul britanic (I. Solanke, Protection from harassment in the UK, Revue de droit du travail nr. 5/2013, p. 359) și cel finlandez (P. Adam, Pour une nouvelle définition du harcèlement moral au travail, Droit social nr. 3/2020, p. 252) lasă instanțelor judecătorești o mare putere de interpretare a noțiunii. În Spania a fost legiferată hărțuirea sexuală, dar hărțuirea morală a fost construită tot pe cale jurisprudențială (C. Ferreiro, Le harcèlement en droit espagnol, Revue de droit du travail nr. 5/2013, pp. 363-369). A se vedea și A. Jegan, C. Bogaru, Evoluția noțiunii de mobbing în legislația și practica statelor europene și a spațiului comunitar, Revista română de dreptul muncii nr. 5/2013, accesat la: https://sintact.ro/#/publication/151007597?keyword=JEGAN,%20C.%20BOGARU,%20Evolu%C5%A3ia%20no%C5%A3iunii%20de%20mobbing&cm=SFIRST, data ultimei accesări: 15.10.2021.
[52] D. Călin, Mobbingul..., n. 23, p. 11; O. C. Niemesch, Hărțuirea în raporturile de muncă, Ed. Universul juridic, București, 2020, passim. A se vedea, ca exemplu, CA Cluj, Sec. I Civ., dec.civ.: 2658/A/2016, accesat la: https://www.juridice.ro/631408/curtea-de-apel-cluj-hartuire-si-discriminare-la-locul-de-munca-daune-morale-de-100-000-eur.html, data ultimei accesări: 15.10.2021.
[53] În 2020 mass-media din România a făcut o largă publicitate legiferării hărțuirii morale la locul de muncă.
[54] „În această luptă psihică, victimele sunt golite de substanță și renunță la identitatea proprie.” (M.-F. Hirigoyen, Le harcèlement moral. La violence perverse au quotidien, Syros, Paris, 1998, p. 157; cartea a apărut și în limba română, sub titlul: Hărțuirea morală. Violența perversă în viața de zi cu zi, traducere de A. Bogdan, Ed. Philobia, București, 2020). Vom recurge în continuare la originalul în limba franceză.
[55] Cf. M.-F. Hirigoyen, Le harcèlement moral. La violence…, n. 54, p. 11; idem, Le harcèlement moral au travail…, n. 38, p. 63.
[56] De multe ori cei agresați nu sunt conștienți de „existența acestei violențe subterane redutabile” (M.-F. Hirigoyen, Le harcèlement moral. La violence…, n. 54, p. 11).
[57] Ibidem, p. 8, p. 15, p. 161.
[58] Noțiunea s‑a relativizat și nuanțat oricum sub presiunea pandemiei.
[59] Convenția Organizației Internaționale a Muncii (OIM) nr. 190/2019 privind eliminarea violenței și hărțuirii în lumea muncii, accesat la: https://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C190, data ultimei accesări: 15.10.2021. Comisia Europeană a înaintat o propunere de decizie a Consiliului de autorizare a ratificării de către statele membre, în interesul Uniunii Europene, a acestei convenții – COM(2020) 24 final, accesat la: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/ALL/?uri=CELEX:52020PC0024, data ultimei accesări: 15.10.2021.
[60] Chiar dacă în literatura de dreptul muncii s‑ar putea admite și un sens (foarte) larg al noțiunii „loc de muncă”, cuprinzând și ocupația persoanei, ne gândim că o reglementare trebuie să fie cât mai accesibilă unor subiecți de drept cărora le sunt străine subtilitățile doctrinare.
[61] Potrivit DEX, 2012, adjectivul „mental” se referă la mentalitate. Deseori se folosește substantivizat, ca în expresia „mentalul colectiv”. Deși se manifestă o anumită tendință de a (ab)uza de acest cuvânt chiar în textul unor acte normative (Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului, Legea nr. 448/2006 privind protecția și promovarea drepturilor persoanelor cu handicap etc.), în articolul nostru vom întrebuința doar forma atestată de dicționar (pe care o regăsim și în Legea sănătății mintale și a protecției persoanelor cu tulburări psihice nr. 487/2002).
[62] M.-F. Hirigoyen, Le harcèlement moral au travail…, n. 38, p. 3. De exemplu, dreptul din Quebec a optat pentru noțiunea de hărțuire psihologică, în timp ce alte legislații au preferat termenul de hărțuire morală (ibidem).
[63] Pl-x 356/04.06.2018/Expunere de motive…, p. 12.
[64] Denumirea de hărțuire psihologică asumată de parlament a fost dată de Comisia pentru muncă și protecție socială din Camera Deputaților.
[65] În mod eronat, în expunerea de motive de la proiectul Legii nr. 167/2020 se consideră că hărțuirea psihologică introdusă de Legea nr. 229/2015 e mărginită la discriminarea pe criteriul sex. Pentru a conchide astfel, inițiatorii Legii nr. 167/2020 s‑au orientat în primul rând după motivarea proiectului Legii nr. 229/2015 și după locul unde a fost plasată noțiunea, și mai puțin după versiunea finală a definiției hărțuirii psihologice (Pl-x 356/04.06.2018/Expunere de motive…, p. 12). Or, motivarea propunerii legislative nu este de niciun ajutor pentru interpretarea legii dacă în cursul dezbaterilor parlamentare proiectul a suferit modificări de fond. Conform art. 34 alin. (5) ultima propoziție din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative (republicată în M.of.: 260 din 21.04.2010), în acest caz, expunerea de motive a Legii nr. 229/2015 ar fi trebuit refăcută de către inițiator, după promulgarea legii, pentru a fi adusă în concordanță cu forma finală a actului normativ (la sesizarea secretarului general al Camerei Deputaților). În realitate, obligația aceasta a parlamentului este în mod sistematic ocultată.
[66] În acest sens, S. Panainte, Despre (in)suficiența reglementării…, n. 7, p. 144, unde se susține relevanța hărțuirii psihologice inclusiv în domeniul relațiilor de muncă.
[67] Dăm ca exemple: CAB, Sec. VII, dec.civ.: 2681/2.05.2017 (accesat la: https://sintact.ro/#/jurisprudence/527612873/1/decizie-nr-2681-2017-din-02-mai-2017-curtea-de-apel-bucuresti-obligatie-de-a-face-litigii-de-munca?keyword=Apel%20Bucure%C5%9Fti,%20%202681~2F2017&cm=SFIRST; CAB, Sec. VII, dec.civ.: 2969/24.09.2020, accesat la: https://sintact.ro/#/jurisprudence/534602910/1/decizie-nr-2969-2020-din-24-sept-2020-curtea-de-apel-bucuresti-pretentii-litigii-de-munca?cm=RELATIONS, data ultimei accesări: 15.10.2021.
[68] În materie de discriminări și hărțuiri mai găsim asemenea exemple. Lipsa unei abordări sistematice a hărțuirii morale poate fi evidențiată încă de la introducerea hărțuirii „psihologice” în Legea nr. 202/2002. Ne putem astfel întreba ce caută o reglementare cu caracter general într‑o lege privind egalitatea de șanse și de tratament între femei și bărbați. Doctrina a criticat deja această opțiune a legiuitorului (S. Panainte, Despre (in)suficiența reglementării…, n. 7, p. 144). Mai pomenim legiferarea discriminării prin asociere în Codul muncii, prin Legea nr. 151/2020. Dacă citim definiția, constatăm că aceasta nu se limitează la raporturile de muncă. Prin urmare, ar fi trebuit inserată în actul general în materie, OG: 137/2000.
[69] Art. 37 alin. (1) Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative: „În limbajul normativ aceleași noțiuni se exprimă numai prin aceiași termeni.”
[70] D. Viriot-Barrial, Harcèlements au travail: récentes évolutions, AJ Pénal, nr. 7-8/2016, p. 351.
[71] Se mai vorbește de „hărțuire morală mixtă”, când agresiunea e comisă atât de unul sau mai mulți angajați, cât și de un șef. Pentru toți acești termeni, a se vedea P. Adam, Harcèlement moral…, n. 32, nr. 74-77).
[72] M. Gheorghe, Codul muncii - Art. 10. Definiție (comentariu), Universul Juridic Premium, nr. 12/2017, la nr. 2, cu referire la art. 1 lit. g) din Legea nr. 62/2011 privind dialogul social (publicată în M.of.: 625 din 31.08.2012), accesat la: https://lege5.ro/gratuit/gi3dcojygq4a/codul-muncii-art-10-definitie-comentariu, data ultimei accesări: 15.10.2021.
[73] Textul a fost îmbunătățit în acest punct de comisiile parlamentare din Camera Deputaților, pentru că inițiativa legislativă îi avea în vedere doar pe salariați.
[74] Exemplele furnizate în M. Gheorghe, Hărțuirea morală la locul de muncă…, n. 25, p. 84, preluate din jurisprudența instanțelor franceze, sunt edificatoare. Astfel, terțul ar putea fi o rudă sau un partener al superiorului, un client, un prestator de servicii care operează la locul de muncă al victimei etc. (a se vedea și P. Adam, Harcèlement moral…, n. 32, nr. 78-81).
[75] Loi du 4 août 1996 relative au bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail, accesat la: https://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg_2.pl?language=fr&nm=1996012650&la=F, data ultimei accesări:15.10.2021. Extrasele ce urmează sunt traduse de noi.
[76] Art. 2 §1 lit. b): „les personnes qui suivent une formation professionnelle dont le programme de formation prévoit une forme de travail qui est effectué ou non dans l'établissement de formation.”
[77] În temeiul art. 2 §1 lit. a) din lege (Service public fédéral Emploi, Travail et Concertation sociale, Risques psychosociaux au travail. Définitions et champ d’application, accesat la: https://emploi.belgique.be/fr/themes/bien-etre-au-travail/risques-psychosociaux-au-travail/definitions-et-champ-dapplication, data ultimei accesări: 15.10.2021).
[78] Ibidem.
[79] P. Adam, Pour une nouvelle définition…, n. 51, pp. 253-254.
[80] În dreptul irlandez este reglementată ocrotirea față de harassment in the workplace a persoanelor aflate în curs de angajare (A. Jegan, C. Bogaru, Evoluția noțiunii de mobbing..., n. 51).
[81] Nu este o diferență de natură juridică între dreptul contravențional și cel penal (O. Podaru, R. Chiriţă, I. Păsculeţ, A. Bachiș, Regimul juridic al contravențiilor. O.G. nr. 2/2001 comentată, ed. a 5-a, Editura Hamangiu, 2021, p. 2; în legătură cu problema calificării contravenției ca materie penală, inclusiv în lumina Convenției Europene a Drepturilor Omului, ibidem, pp. 1-17).
[82] La traducere ne‑am orientat și după M. Gheorghe, Hărțuirea morală la locul de muncă…, n. 25, p. 79 și A. Țiclea, Convenția Organizației Internaționale a Muncii nr. 190/2019 privind eliminarea violenței și hărțuirii în lumea muncii, Revista română de dreptul muncii nr. 3/2020, p. 22.
[83] M. Gheorghe, Hărțuirea morală la locul de muncă…, n. 25, pp. 82-83; în D. Călin, Mobbingul..., n. 23, pp. 6-8, se descriu diferite modalități, după Heinz Leymann.
[84] Scriind pentru enciclopedia juridică Jurisclasseur, un oficial francez din domeniul muncii relevă că cele mai multe plângeri pentru hărțuire morală ale salariaților au de fapt ca obiect riscuri psiho-sociale (F. Grégoire, Fasc. 10-22: Inspection du travail, JurisClasseur Travail Traité, 2019, nr. 51).
[85] P. Adam, Harcèlement moral…, n. 32, nr. 132, comentând decizia Curții de Apel Chambéry din 17.10.2007.
[86] TFP, Skareby/Comisia, cauza F‑42/10, hot. din 16.05.2012, EU:F:2012:64.
[87] În același sens, M. Gheorghe, Hărțuirea morală la locul de muncă…, n. 25, p. 84.
[88] În același sens, cu referire la directivele comunitare, P. Adam, Harcèlement moral…, n. 32, nr. 135; M.-T. Lanquetin, Discrimination..., n. 34, nr. 101. Angajatul hărțuit pentru un motiv prevăzut de directivele antidiscriminare poate reclama aplicarea Legii franceze nr. 2008/496 din 27 mai 2008, prin care s‑a făcut transpunerea directivelor, ceea ce permite aplicarea sancțiunii încă de la primul act (C. Radé, C. Dechristé, M. Gadrat, Mégacode du travail 2019 annoté et commenté, 4e éd., Dalloz, Paris, 2018, p. 59). Rapoartele cu privire la dreptul în materie de nediscriminare în Europa critică legea belgiană de transpunere a directivelor, din cauză că aceasta impune repetiția actelor hărțuitoare (I. Chopin, C. Germaine, A comparative analysis…, n. 10, p. 44).
[89] Autoarea arată că o analiză atentă a situației ar scoate la iveală indicii mai vechi ale respingerii angajatului (M.-F. Hirigoyen, Harcèlement moral au travail…, n. 38, p. 16).
[90] P. Adam, Harcèlement moral…, n. 32, nr. 175.
[91] De altfel, înțelesul comun al verbului „a hărțui” presupune ideea de repetare a unor acte. În același sens, P. Adam, Pour une nouvelle définition…, n. 51, p. 253.
[92] Inițiativa legislativă pare a avea mai mult sens, însă doar la o privire superficială. Textul art. 2 alin. (51) din proiect era aproape identic cu cel actual (cu excepția folosirii termenului „salariat” în loc de „angajat”), iar textul propus al alin. (52) prima propoziție prevedea „chiar și o singură manifestare serioasă a unui comportament care poate avea un efect dăunător de lungă durată asupra unui salariat”. Totuși, în construcția din proiect, din alin. (51) lipsea condiția caracterului repetat sau sistematic. Or, din moment ce expresia „orice comportament” din alin. (51) propus deja cuprindea ipoteza actului unic, textul propus al alin. (52) prima propoziție era tautologic.
[93] M.-F. Hirigoyen, Harcèlement moral au travail…, n. 38, p. 109; a se vedea Loi sur les normes du travail, Éditeur officiel du Québec, accesat la: http://legisquebec.gouv.qc.ca/fr/showdoc/cs/N-1.1, data ultimei accesări: 15.10.2021.
[94] Pentru că nu există o traducere oficială în limba română, redăm în întregime art. 1 pct. 1 lit. a) din Convenție în două din limbile oficiale ale ONU. În limba franceză: „l’expression «violence et harcèlement» dans le monde du travail s’entend d’un ensemble de comportements et de pratiques inacceptables, ou de menaces de tels comportements et pratiques, qu’ils se produisent à une seule occasion ou de manière répétée, qui ont pour but de causer, causent ou sont susceptibles de causer un dommage d’ordre physique, psychologique, sexuel ou économique, et comprend la violence et le harcèlement fondés sur le genre;”; în limba engleză: „the term «violence and harassment» in the world of work refers to a range of unacceptable behaviours and practices, or threats thereof, whether a single occurrence or repeated, that aim at, result in, or are likely to result in physical, psychological, sexual or economic harm, and includes gender-based violence and harassment”.
[95] A se vedea și A. Țiclea, Convenția Organizației Internaționale a Muncii..., n. 81, p. 21; M. Gheorghe, Hărțuirea morală la locul de muncă…, n. 25, p. 78.
[96] Nu le mai cităm, pentru că, în mod normal, ele nu mai sunt relevante pentru viitor. De altfel, și instanțe străine au adoptat un punct de vedere similar în lipsa unor precizări legale (un exemplu din Italia, în D. Călin, Mobbingul..., n. 23, pp. 11-12.)
[97] H. Leymann, The content and development of mobbing at work, European Journal of Work and Organizational Psychology vol. 5/1996, Issue 2, p. 168.
[98] Alți cercetători au considerat că limita de șase luni e arbitrară (G. Notelaers, S. Einarsen, The world turns at 33 and 45: Defining simple cutoff scores for the Negative Acts Questionnaire–Revised in a representative sample, European Journal of Work and Organizational Psychology Vol. 22, No. 6, 2012, p. 672). În practică, victimele se simt hărțuite după o perioadă mult mai scurtă decât cea de șase luni [S. V. Einarsen, H. Hoel, D. Zapf, C. L. Cooper (ed.), Bullying and Harassment in the Workplace: Theory, Research and Practice, 3rd ed., CRC Press, 2020, pp. 13-14].
[99] CA Orléans, Cam.Soc., dec. din 19.05.2005 (Numéro JurisData: 2005-289634). Chiar în sfera penală, Curtea de Casație a stabilit că delictul se poate consuma după o perioadă mai scurtă de două luni (P. Mistretta, Harcèlement..., n. 43, nr. 57). În dreptul muncii, forul francez a fost de acord cu un interval de trei luni (P. Adam, Harcèlement moral…, n. 32, nr. 142), apoi a acceptat că există hărțuire morală în prezența a trei sancțiuni (avertismente) nejustificate într‑un interval de patru luni (ibidem, nr. 239). Hărțuirea morală poate fi constituită în câteva zile (M.-F. Hirigoyen, Harcèlement moral au travail…, n. 38, p. 96).
[100] E. Peskine, C. Wolmark, Droit du travail 2022, 15e éd., Dalloz, Paris, 2021, p. 351.
[101] M. Gheorghe, Hărțuirea morală la locul de muncă…, n. 25, p. 83.
[102] P. Adam, Pour une nouvelle définition…, n. 51, p. 254; în acest articol autorul comentează dreptul pozitiv francez și face o propunere de lege ferenda.
[103] În engleză: „violence and harassment in the world of work occurring in the course of, linked with or arising out of work”; în franceză: „violence et harcèlement dans le monde du travail s’exerçant à l’occasion, en lien avec ou du fait du travail”; în spaniolă: „la violencia y el acoso en el mundo del trabajo que ocurren durante el trabajo, en relación con el trabajo o como resultado del mismo”.
[104] A se vedea A. Țiclea, Convenția Organizației Internaționale a Muncii..., n. 81, p. 22.
[105] Similar, despre infracțiunea de hărțuire morală din dreptul francez, V. Malabat, Droit pénal spécial…, n. 45, p. 326.
[106] Folosirea unui cuvânt cu sens figurat într‑un text sancționator (climat de lucru) este discutabilă. Bineînțeles că ne putem face o imagine despre ce este vorba, dar care este semnificația exactă? Pe de altă parte, admițând că am priceput că nu este vorba despre factori ca temperatură sau umiditate, care este diferența dintre deteriorarea condițiilor de muncă [alin. (51)] și degradarea climatului de lucru [alin. (52)]?
[107] Chiar dacă art. 26 alin. (11) OG: 137/2000 nu se referă expres la integritatea fizică sau mintală a subiectului pasiv, aceasta intră oricum în sfera drepturilor angajatului; art. 39 C.m. enumeră enunțiativ drepturile salariatului, iar acestea cuprind și dreptul la demnitate în muncă [lit. e)], și dreptul la securitate și sănătate în muncă [lit. f)]. Astfel, din cauza art. 26 alin. (11), în prezent, trebuie dovedită fie încălcarea drepturilor sau a demnității angajatului, fie alterarea sănătății acestuia, fie compromiterea viitorului profesional.
[108] V. Malabat, Droit pénal spécial…, n. 45, pp. 325-326.
[109] Suntem conștienți că propria traducere a expresiei „mettre en péril son emploi” nu surprinde toate semnificațiile din franceză. Am putea traduce emploi și prin post, funcție, loc de muncă (alte sensuri, precum încadrare în muncă, ocupare a forței de muncă sunt îndepărtate de noțiunea de hărțuire).
[110] Consiliul Legislativ, Aviz referitor la propunerea legislativă pentru modificarea și completarea Ordonanței de Guvern nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare și a Legii nr. 202/2002 privind egalitatea de șanse și de tratament între femei și bărbați, p. 2, accesat la: http://www.cdep.ro/proiecte/2018/300/50/6/cl451.pdf, data ultimei accesări: 15.10.2021.
[111] M.-F. Hirigoyen, Harcèlement moral au travail…, n. 38, pp. 48-49.
[112] A se vedea, e.g., Agenția Europeană pentru Securitate și Sănătate în Muncă, Riscurile psihosociale și stresul la locul de muncă, accesat la: https://osha.europa.eu/ro/themes/psychosocial-risks-and-stress, data ultimei accesări: 15.10.2021. În sensul că stresul și hărțuirea sunt distincte, deși se pot încrucișa, a se vedea M.-F. Hirigoyen, Harcèlement moral au travail…, n. 38, pp. 22-29.
[113] N. Tarhouny, Les risques psychosociaux au travail: Droit et prévention d’une problématique de santé publique. Thèse, Université Sorbonne Paris Cité, 2018, p. 24; riscurile psihosociale regrupează „stresul, epuizarea profesională (burn out), hărțuirea, adicțiile, sinuciderea, depresiile și uneori chiar discriminările” (E. Peskine, C. Wolmark, Droit du travail…, n. 99, p. 349).
[114] M.-F. Hirigoyen, Harcèlement moral au travail…, n. 38, p. 26.
[115] B. Bouloc, Droit pénal général, 27e éd., Dalloz, Paris, 2021, p. 260; J.-Y. Maréchal, Fasc. 20: Élément moral de l'infraction, JurisClasseur Pénal Code, 2019 (dernière mise à jour : 2021), nr. 16 și nr. 39; M.-L. Rassat, Droit pénal spécial, 8e éd., Dalloz, Paris, 2018, p. 544.
[116] Dovedirea intenției prezintă oricum dificultăți (P. Adam, Harcèlement moral…, n. 32, nr. 108), dar aceasta este o altă chestiune.
[117] CAB, Sec. VII, dec.civ.: 2681/2.05.2017, precitată (n. 67); CAB, Sec. VII, dec.civ.: 2969/24.09.2020, precitată (n. 67).
[118] E.g., TFP, cauza F-52/05, Q/Comisia Comunităților Europene, hot. din 9.12.2008, EU:F:2008:161; TFP, Cantisani/Comisia, cauza F‑71/10, hot. din 5.06.2012, EU:F:2012:71.
[119] În termenii doctrinei franceze de drept penal, nu se cere un dol special (pentru această noțiune, a se vedea X. Pin, Droit pénal général, 12e éd., Dalloz, Paris, 2020, pp. 211-213; J.-Y. Maréchal, Fasc. 20: Élément moral…, n. 114, nr. 38).
[120] Am arătat deja că modul în care a fost redactat textul nu mai face necesară dovedirea scopului făptuitorului.
[121] Când comportamentul ce ar putea fi interpretat ca agresiv este urmat de scuze, rareori este considerat ca hărțuire morală (M.-F. Hirigoyen, Harcèlement moral au travail…, n. 38, p. 19).
[122] V. Malabat, Droit pénal spécial…, n. 45, p. 326.
[123] M.-F. Hirigoyen, Harcèlement moral au travail…, n. 38, p. 18.
[124] Legea nr. 108/1999 pentru înființarea și organizarea Inspecției Muncii, republicată în M.of.: 182 din 21.03.2012.
[125] Acum Ministerul Muncii și Protecției Sociale; direcțiile de muncă și protecție socială au fost desființate.
[126] F. Grégoire, Fasc. 10-22: Inspection du travail..., n. 83, în special nr. 51.
[127] Art. 8 alin. (1) Directiva 2000/43; art. 10 alin. (1) Directiva 2000/78; art. 9 alin. (1) din Directiva 2004/113/CE din 13 decembrie 2004 de aplicare a principiului egalității de tratament între femei și bărbați privind accesul la bunuri și servicii și furnizarea de bunuri și servicii, JO L 373, 21.12.2004, ediție specială în limba română: capitol 05 volum 007 pp. 135-141; art. 19 alin. (1) Directiva 2006/54.
Mecanismul sarcinii probei este explicat în C. Nuică, Cazul iresponsabilității juridice a angajatorului „de jure”. Operativitatea „avertismentului” în materia nediscriminării, Noua revistă a drepturilor omului nr. 1/2014, pp. 41-43.
[128] Soluția a fost aleasă și de legiuitorul francez în materia hărțuirii morale, dar numai sub imperiul Codului muncii (art. L. 1154-1), nu și în dreptul penal.
[129] Legiuitorul francez al muncii a preferat să repete regulile de probă de la discriminare și în cazul hărțuirii morale. Reglementarea franceză este însă mai bine structurată: un titlu din Codul muncii cuprinde normele privitoare la discriminări, iar alt titlu este consacrat hărțuirilor. OG: 137/2000 este departe de o asemenea sistematizare, astfel încât credem că ar fi fost oportun un singur text pentru ambele categorii de fapte.
[130] E.g., Hot. Colegiului director al CNCD nr. 313/1.04.2020, accesat la: https://www.cncd.ro/wp-content/uploads/2021/01/Hotarare-313-2020-1.pdf, data ultimei accesări: 15.10.2021; Hot. Colegiului director al CNCD nr. 544/11.09.2019, accesat la: https://www.cncd.ro/wp-content/uploads/2020/12/hotarare-544-19.pdf, data ultimei accesări: 15.10.2021.
[131] Hot. Colegiului director al CNCD nr. 405/12.05.2021, accesat la: https://www.cncd.ro/wp-content/uploads/2021/08/Hotarare-405-2021.pdf, data ultimei accesări: 15.10.2021. În această hotărâre, Colegiul director a evitat noțiunea de hărțuire morală, folosind doar termenul de hărțuire („hărțuire la locul de muncă”). Sintagma „hărțuire morală” apare în textul hotărârii doar în pasajul ce redă susținerile petentei.
[132] Hot. Colegiului director al CNCD nr. 515/30.06.2021, paragraful 25, accesat la: https://www.cncd.ro/wp-content/uploads/2021/09/Hotarare-515-2021.pdf, data ultimei accesări: 15.10.2021; Hot. Colegiului director al CNCD nr. 518/30.06.2021, paragraful 31, accesat la: https://www.cncd.ro/wp-content/uploads/2021/09/Hotarare-518-2021.pdf, data ultimei accesări: 15.10.2021.
[133] B. Bouloc, Droit pénal général…, n. 114, p. 140; M. J. Falcón y Tella, Quelques remarques à propos de l’analogie en droit, Revue interdisciplinaire d’études juridiques 1998/2 (vol. 41), pp. 79-80. În legătură cu nuanțarea regulii Legea penală este de strict interpretare, a se vedea M. Dunea, Poenalia sunt strictissimae interpretationis? (I), Analele Științifice ale Univ. „Al. I. Cuza” Tomul LXV/II. Științe juridice, 2019, pp. 107-122, passim.
[134] Pe lângă Hot. Colegiului director al CNCD nr. 518/2021, precitată (n. 132), exemple sunt Hot. Colegiului director al CNCD nr. 870/9.12.2020, accesat la: https://www.cncd.ro/wp-content/uploads/2021/03/Hotarare-870-2020.pdf, data ultimei accesări: 15.10.2021, Hot. Colegiului director al CNCD nr. 517/30.06.2021, accesat la: https://www.cncd.ro/wp-content/uploads/2021/09/Hotarare-517-2021.pdf, data ultimei accesări: 15.10.2021.
[135] I. Muraru, E. S. Tănăsescu, Drept constituțional și instituții politice, vol. 1, ed. a 14-a, Ed. C.H.BECK, București, 2011, p. 141; M. Balan, Drept constituțional și instituții politice, vol. 1. Teoria generală a statului și a constituției. Constituția română în context european, Editura Hamangiu, 2015, pp. 357-359; E. C. Mogîrzan, O temă de reflecție la viitoarea revizuire a Constituției: formularea principiului neretroactivității legii, Dreptul nr. 12/2002, p. 26 ș.urm.; cu aplicație în sfera contravențională, O. Podaru et.al., Regimul juridic al contravențiilor..., n. 82, p. 23.
[136] P. Mistretta, Harcèlement..., n. 43, nr. 51.