STUDII
Efectele partajului în noul Cod civil român: o (r)evoluție?
DOI: 10.24193/SUBBiur.65(2020).4.11
Data publicării online: 16.03.2021
Dragoș ISACHE*
Rezumat: Indiviziunea şi partajul aveau nevoie, în 2011, de o revigorare. Legiuitorul nu a făcut însă multe în această privinţă. A preluat din soluţiile jurisprudenţei regulile privind administrarea indiviziunii (în sens larg) şi a construit, sumar, un regim legal, care, în niciun caz, nu poate satisface nevoile economice şi sociale ale coindivizarilor. Iar, posibilitatea încheierii unui contract de administrare rămâne într-un plan teoretic foarte îndepărtat de realităţile practice, unde un astfel de acord între coproprietari este inexistent. Se pare, totuşi, că atitudinea ostilă sau, oarecum, indiferentă, faţă de indiviziune încă mai există. Partajul – locul unde coproprietarii pun capăt indiviziunii – era al doilea punct unde se impuneau modificări. În 1864, legiuitorul a preluat efectul declarativ al partajului din dreptul francez, fără o analiză a consecinţelor acestuia în plan economic. Familiile erau protejate, dar terţii titulari ai unor drepturi reale asupra bunului comun erau sacrificaţi. Prin aceasta, indiviziunea era inatractivă şi nedorită. Legiuitorul din 2011 a identificat corect problema şi a oferit soluţia – ce fusese adoptată de legiuitorul francez încă din 2006, chiar sub imperiul efectului declarativ - unei subrogaţii reale cu titlu particular: strămutarea garanţiei asupra bunului atribuit. Aceasta era suficientă pentru ca drepturile creditorilor garantaţi să fie menţinute în toate cazurile. Prin aceasta, s-a asigurat şi dreptul fiecărui coproprietar de a dispune deplin şi eficient de dreptul său de coproprietate. Mai era nevoie de vreo schimbare în această privinţă? Se pare că nu. Cu toate acestea, legiuitorul din 2011 a decis, într-un mod neaşteptat, să renunţe la ficţiunea efectului declarativ. Ce a pus în loc? Efectul translativ din dreptul roman? Nu! A imaginat un nou efect al partajului: efectul constitutiv. Şocul schimbării a fost receptat, în primul rând, în plan psihologic. În acel moment, ficţiunea efectului declarativ corespundea unei percepţii psihologice potrivit căreia moştenitorii ţineau bunurile direct de la defunct şi care era foarte bine consolidată după peste 140 ani de domnie. Aşa cum ficţiunea efectului declarativ – în definitiv, o regulă născută conjuctural – generase numeroase dezbateri timp de câteva secole şi noul efect constitutiv al partajului a fost cu greu acceptat de practica notarială. Cauza? Temerea că noile consecinţe ale efectului constitutiv se vor ciocni de regulile imperative ale regimului matrimonial comunitar, în cazul partajanţilor căsătoriţi la data partajului. Într-adevăr, orice regim matrimonial comunitar este apt să absoarbă în masa bunurilor comune orice bunuri achiziţionate sau dobândite cu titlu oneros de oricare dintre soţi. Dar, dreptul de coproprietate al partajantului avea natura unui drept propriu. De altfel, întreg partajul avea loc pe tărâmul disputării unor drepturi proprii ale partajantului căsătorit. Doctrina s-a mărginit în a anunţa introducerea efectului constitutiv, fără a construi o analiză amănunţită a efectelor acestuia şi în planul regimurilor matrimoniale. În ceea ce ne priveşte, am propus, la început, o analiză exhaustivă a consecinţelor efectului translativ şi declarativ al partajului. Scopul a fost de a identifica natura juridică „firească” a partajului, adică constantele acestuia. Apoi, am demonstrat că efectul constitutiv trebuie interpretat şi aplicat unitar. În primul rând, partajul produce un efect înlocuitor. Cota parte este înlocuită de un drept de proprietate exclusivă. Este firesc astfel ca dreptul de proprietate exclusivă dobândit de fiecare partajant să aibă natura juridică a cotei-părţi pe care o înlocuieşte. În planul regimului matrimonial comunitar, este vorba de un bun propriu al partajantului căsătorit. Apoi, în cazul partajului cu sultă – care este apt să genereze cele mai multe controverse - am arătat că această modalitate de împărţeală nu degenerează partajul în două acte juridice: partaj şi vânzare. Nici partajantul care plăteşte sulta nu cumpără nimic, nici partajantul care primeşte sulta nu vinde nimic. Nici legiuitorul nu autorizează o astfel de idee, mai ales că acum ne aflăm pe tărâmul efectului constitutiv, unde este exclusă ideea unui schimb între partajanţi. Efectul constitutiv al partajului cu sultă trebuie să fie aplicat unitar. Pentru partajantul căsătorit, aceasta nu constituie o achiziţie cu titlu oneros. De altfel, obligaţia de plată a sultei reprezintă o obligaţie de a da care are natura juridică a unei obligaţii proprii. Numai executarea acesteia este făcută prin folosirea unor fonduri comune ale soţilor. Iar dobândirea majorată a bunului nu reprezintă o achiziţie, ci este făcută în acelaşi spirit al efectului înlocuitor al cotei-părţi.
Cuvinte cheie: partaj, efecte, efect constitutiv, efect declarativ.
Settlement's Effects in the new Romanian Civil Code: a (r)evolution?
Abstract Joint possession and settlement needed revival in 2011, yet the Legislator did not do much about it. It took from jurisprudence the regulations regarding joint possession (in the broad sense) and simply built a legal regime that in no way can satisfy the economic and social needs of joint holders. And the possibility to enter a management agreement remains in a very theoretical level that is far from practical reality, where such an agreement between joint owners does not exist. Settlement – the place where joint owners end their joint possession – was the second item that required modifications. In 1864, the Legislator took the declarative effect of settlement from French law without an analysis of its consequences on the economic level. Families were protected, but third parties, holders of real rights on the joint goods were sacrificed. This made settlement unattractive and unwanted. In 2011 the Legislator correctly identified the problem and offered the solution – that had been adopted by the French legislator since 2006, even under the rule of the declarative effect – a real subrogation with a particular title: resettlement of the guarantee on the assigned goods. This is sufficient for the rights of guaranteed creditors to be maintained in all cases. With this, the right of each joint owner to fully and efficiently use his joint ownership right was insured. Was another change in this area needed? Apparently not. Nevertheless the Legislator unexpectedly decided in 2011 to renounce the fiction of the declarative effect. What did it replace it with? The translative effect of Roman law? No! It imagined a new effect of settlement: the constitutive effect. The shock of the change was mainly felt psychologically. At that time, the fiction of the declarative effect corresponded to a psychological perception according to which the heir held the goods directly from the decreased, perception that was well grounded after more than 140 years of existence. Just as the fiction of the declarative effect – in fact a rule born out of conjunction –generated numerous debates over centuries, the new constitutive effect of settlement was had to accept in notary practice. The cause? The fear that the new consequences of the constitutive effect will conflict with the imperative rules of the community of goods in the case of settlement parties who were married on the settlement date. Indeed, any community matrimony regime is able to absorb in the settlement estate any goods purchased or obtained with onerous title by any of the spouses. But, the joint ownership right of settlement was that of an own goods. Moreover, the whole settlement was disputing own rights of the married settlement party. The doctrine limited itself to announcing the introduction of the constitutive effect without building a detailed analysis of its effects on the matrimony regimens. On our part, we suggested, at first an exhaustive analysis of the consequences of the translative and declarative effect of settlement. The purpose was to identify a ‛natural’ legal side of settlement that is its constants. Then we proved that the constitutive effect should be unitarily interpreted and applied. First of all, settlement produces a replacing effect. The share is replaced with an exclusive ownership right. It is natural that the exclusive ownership right obtained by each settlement party has the legal nature of the share it replaces. In the marital community field, this is an own goods of the married settlement party. Then, in case of settlement with allowance – that is expected to generate even more controversies – we have shown that is division does not degenerate settlement in two legal acts: settlement and sale. The settlement party who paid the allowance does not purchase anything; the settlement party receiving the allowance does not sell anything. The Legislators does not authorize such an idea, especially now that we are on the realm of the constitutive effect, where the idea of an exchange between settlement parties is excluded. The constitutive effect of settlement with allowance should be unitarily applied. For the married settlement party, the payment of the allowance represents an obligation to give that has the legal nature of an own obligation. Only its execution is carried out by using common funds of the spouses. And the increase acquiring of the goods is not a purchase in itself as it is made in the same spirit of the replacement effect of the share.
Keywords: settlement, effects, constitutive effect, declarative effect.
Cuprins
II. Istoria efectelor partajului – de la efectul translativ la ficţiunea efectului declarativ
A. Parcursul istoric al naşterii ficţiunii efectului declarativ
B. Consecinţele efectului declarativ al partajului
C. Efectul declarativ şi efectul retroactiv al partajului
D. Actele asimilate partajului în sistemul efectului declarativ
III. Viziunea legiuitorului din 2011
B. Înlocuirea obiectului garanţiei
C. Problema altor drepturi constituite de un partajant în timpul indiviziunii
D. Problema modalităţilor care ar afecta dreptul de coproprietate
E. Efectul constitutiv al partajului – o naştere sui generis şi o înlocuire
Orice demers legislativ – fie că este o noutate, fie că aduce cu sine o schimbare - corespunde unei nevoi. Este răspunsul legiuitorului la o necesitate socială, pe care vine să o încadreze normativ. Fie dă naştere unui raport juridic, fie îl corectează.
În ce consta nevoia de schimbare în materia partajului în anul 2011? Legiuitorul de la 1864 imaginase – prin imitaţie – din considerente de utilitate practică[1] – un efect al partajului diferit de ceea ce ar fi trebuit să fie efectul său natural, translativ – aşa cum acesta fusese anterior prezent în dreptul roman. Dar, efectul declarativ era departe de a fi perfect. El rezolva o problemă punctuală, dar – în alt plan – făcea (şi mai) inatractivă coproprietatea. În discuţie, erau pe de-o parte interesele moştenitorilor – sau, liniştea familiilor - şi, pe de altă parte, interesele terţilor. Or, în 1864, interesele acestora din urmă au fost sacrificate. Cum efectul declarativ putea şterge dintr-o dată, ca un burete, actele consimţite de un moştenitor cu privire la cota sa parte sau cu privire la bunul comun, atenţia legiuitorului era firesc să se fi îndreptat înspre identificarea unei soluţii care să dea eficienţă deplină dreptului de coproprietate. Un moştenitor care se vedea nevoit – de circumstanţele acestei stări – să se abţină să constituie drepturi reale asupra cotei sale succesorale – avea două soluţii: fie încerca, alături de ceilalţi, să administreze bunurile comune, fie punea radical capăt indiviziunii, pentru a putea apoi dispune deplin de bunurile atribuite. Nici faptul că putea înstrăina cota sa indiviză nu trezea niciun interes pentru terţi, căci aceştia s-ar fi găsit în aceeaşi situaţie. Moştenitorii erau singurii cocontractanţi viabili – într-un cuvânt, partajul sau restrângerea indiviziunii ! Nu putea, oare, să fie găsită o soluţie intermediară, care să-i permită să dispună eficient de cota sa indiviză, fără ca terţii să-şi vadă drepturile dobândite de la acesta nimicite la partaj şi fără ca acesta să fie împins atât de brutal spre ieşirea din indiviziune?
Din această perspectivă, intervenţia legiuitorului din 2011 era oarecum aşteptată.
În cele ce urmează, ne propunem să readucem din istorie efectul declarativ al partajului – care s-a instalat atât de firesc în lumea juridică timp de secole – pentru a vedea, pe de-o parte, ce probleme rezolvase acesta la momentul naşterii ficţiunii şi, pe de altă parte, ce probleme lăsase nerezolvate şi cărora trebuia să li se găsească o soluţie.
Până în 2011, partajul – indiferent de sursa indiviziunii - a avut în dreptul românesc un efect declarativ drepturi. Acesta fusese imaginat fictiv încă din secolul al XVI-lea în legislaţia cutumiară franceză. Efectul declarativ a fost preluat apoi de legiuitorul francez în codificarea de la 1804[2] şi de cel român de la 1864, contrar dispoziţiilor din vechile legiuri privind efectul atributiv al partajului[3]. Altfel spus, partajul era declarativ de proprietate !
Dar, caracterul veritabil, adevărat şi logic al partajului, ale cărui baze fuseseră puse în dreptul roman, era de contract translativ de drepturi. Faptul că efectul declarativ reprezenta o ficţiune legală – un nonadevăr - precum şi temeiurile care au stat la baza instituirii acestei ficţiuni, erau îndeobşte cunoscute de doctrina românească[4].
Cum şi de ce a ajuns partajul să aibă efect declarativ şi în ce consta efectul translativ? Un parcurs istoric ne va devoala istoria formării principiului efectului declarativ, dar şi natura juridică reală a contractului de partaj.
În dreptul roman, partajul era translativ de drepturi. Când un partajant devenea proprietar exclusiv asupra bunului indiviz ce îi fusese atribuit, se considera că ceilalţi copartajanţi îi cedaseră cotele lor indivize, respectiv că acesta le cedase cota sa indiviză asupra bunurilor care erau atribuite în exclusivitate acestora. În esenţă, între partajanţi avusese loc un schimb[5], iar schimbul era translativ de proprietate[6]. În final, dobândirea proprietăţii exclusive asupra bunului avea la bază două transmisiuni: pentru cota indiviză moştenită de partajant de la defunct, titlul era moştenirea, iar pentru cota indiviză primită de la ceilalţi partajanţi, titlul era partajul, cu efect translativ.
Din natura translativă de drepturi a partajului rezultau două consecinţe: partajanţii trebuia să aibă capacitatea de a dispune pentru a realiza un partaj şi îşi datorau garanţia pentru evicţiune asemănător vânzării sau schimbului[7]. Garanţia pentru evicţiune urmărea însă un scop particular în cazul partajului: menţinerea egalităţii dintre partajanţi. Garanţia pentru evicţiune nu era de esenţa partajului. Ea putea fi înlăturată de partajanţi. De asemenea, partajantul care cunoştea la data partajului cauza evicţiunii şi nu stipulase garanţia în contract, nu o putea pretinde apoi[8]. Având efect translativ, partajul constituia just titlu, care stătea la baza invocării uzucapiunii.
Evident că efectul translativ avea consecinţe importante cu privire la actele de dispoziţie pe care unul dintre coproprietari le-ar fi încheiat singur în timpul indiviziunii cu privire la bunul comun sau cu privire la cota sa indiviză. De exemplu, fiecare coproprietar avea dreptul de a ipoteca partea sa ereditară şi chiar întreg bunul comun. El putea constitui ipotecă asupra cotei sale succesorale, grevând astfel toate bunurile succesorale. Sa presupunem că doi moştenitori A şi B deţineau două imobile, C şi D. Moştenitorul A a constituit ipotecă asupra cotei sale indivize de 1/2 din ambele imobile. La partaj, imobilul C este atribuit lui A, iar imobilul D este atribuit lui B. În continuare, fiecare imobil rămâne grevat de dreptul de ipotecă constituit de moştenitorul A asupra cotei de 1/2[9]. In sistemul efectului translativ, ipoteca se menţinea asupra cotei-părţi ipotecate de un partajant asupra bunului sau bunurilor succesorale şi după partaj, indiferent cărui partajant îi era atribuit lotul, deşi acesta nu consimţise la ipotecă, căci ipoteca nu se stingea odată cu înstrăinarea bunului (cotei indivize din bun)[10]. Partajantul care primea în lot bunul ipotecat avea să fie urmărit de către creditor şi, urmare pierderii bunului, s-ar fi îndreptat cu o acţiune în garanţie împotriva partajantului care consimţise ipoteca. Or, aceste acţiuni judecătoreşti trebuia să fie evitate, căci provocau o gravă incertitudine, fragilizând partajul. Interesul terţilor era asigurat, dar securitatea partajelor era grav ameninţată. Preţul menţinerii drepturilor terţilor constituia o ameninţare adusă liniştii familiilor. Romanii încercaseră diferite metode pentru a remedia aceste inconveniente[11]. De exemplu, jurisconsultul Iulian exprima opinia că judecătorul, atunci când atribuia unui partajant un bun grevat de o ipotecă consimţită de un alt partajant, ar fi putut să subevalueze bunul în considerarea posibilei evicţiuni ce ar fi urmat. Apoi, într-o lege din Digeste se indica o altă metodă pentru a preveni aceste inconveniente. Doi fraţi, A şi B deţin în coproprietate un fond. A constituie ipotecă asupra unei cote de 1/2 din fond în favoarea unui terţ. La partaj, fondul este împărţit în două părţi egale, care sunt atribuite lui A şi B. Pentru ca B să aibă o garanţie eficace în caz de evicţiune ar fi putut să-i pretindă lui A să-i constituie ipotecă asupra cotei de 1/2 din partea acestuia primită la partaj. Prima ipotecă greva jumătatea deţinută de A înainte de partaj, iar a doua ipotecă ar fi grevat jumătatea primită de A prin partaj de la B. Cea mai mare problemă o constituia însă faptul că la Roma ipotecile erau oculte, iar acţiunile creditorilor luau mereu prin surprindere pe partajanţi, căci aceştia nu aveau cunoştinţă de ipoteci.
Încă din perioada romană a existat şi o opinie izolată – o tentativă de revedere a efectelor partajului în favoarea coproprietarilor – care a constituit germenele efectului declarativ al partajului, care avea să survină câteva secole mai târziu. Într-o cauză, doi coproprietari stăpâneau în indiviziune un fond. La decesul unuia dintre coproprietari, acesta a lăsat uzufructul cotei sale indivize din fond în favoarea soţiei. La partaj, fondul împărţindu-se în două părţi egale, s-a pus problema care este porţiunea grevată de uzufruct. Fiind consultat în această privinţă, cunoscutul jurisconsult Trebatius a afirmat că uzufructul soţiei ar trebui să poarte numai asupra părţii din fond atribuită moştenitorului coproprietarului decedat, nu şi asupra părţii din fond atribuită celuilalt coproprietar. Opinia sa reprezenta tocmai germenele efectului declarativ al partajului. La acel moment, opinia sa a fost considerată o erezie de către discipolul său, Labeon, deoarece contrazicea teoria romană a efectului translativ: dacă uzufructul grevase o cotă din întreg fondul, atunci el trebuia să subziste la partaj şi asupra celeilalte părţi atribuite coproprietarului. Opinia lui Trebatius – deşi a rămas înscrisă în Digeste – a fost unanim respinsă de contemporanii săi. Timpul efectului declarativ al partajului nu sosise încă[12].
Principiile dreptului roman au fost preluate apoi în dreptul feudal francez, în ţările de drept scris. Abia în Franţa cutumiară s-a dezvoltat treptat principiul efectului declarativ al partajului.
Între glosatori existau însă divergenţe. Unii considerau că partajul era o vânzare, alţii că acesta ar fi fost un schimb. Inclusiv jurisconsultul Dumoulin considera – într-o manieră indecisă – că partajul are o natură mixtă[13]. Cu toate acestea, disputa părea a fi fără miză. Lăsând la o parte faptul că, la origine, vânzarea se confundă cu schimbul, în doctrină se arăta că cele două opinii puteau fi consiliate: astfel, partajul putea fi un schimb – în cazul partajului în natură, putea fi o vânzare – în cazul licitaţiei - şi putea fi atât un schimb, cât şi o vânzare – în cazul partajului cu sultă[14].
În dreptul feudal francez, orice pământ avea doi stăpâni – seniorul şi vasalul - legaţi între ei prin obligaţii reciproce. Niciunul dintre ei nu putea ceda drepturile sale unui terţ fără consimţământul celuilalt. În secolul al IX-lea, a fost acordat pentru prima dată un drept de moştenire rudelor vasalului având ca obiect terenurile deţinute de acesta. Această transmisiune trebuia însă însoţită de însezinare şi, implicit, de plata tributului către senior. Printr-o interpretare intenţionat eronată a legilor romane, legiştii epocii au reuşit să fundamenteze transmiterea posesiei bunurilor către moştenitori – în temeiul celebrei maxime Le mort saisit le vif – fără plata tributului către senior. Aceasta a constituit prima victorie împotrive fiscalităţii feudale[15]. Dar, imediat s-a pus întrebarea dacă moştenitorii vasalului puteau proceda la partaj fără acordul seniorului. Cu alte cuvinte, interdicţia de a înstrăina terenul numai de unul dintre cei doi stăpâni, cuprindea şi interdicţia moştenitorilor vasalului de a-l partaja fără acordul seniorului? Potrivit dreptului roman, răspunsul nu putea fi decât afirmativ. Numai că în acea epocă, jurisprudenţa romană căzuse demult în uitare, astfel încât judecătorii epocii considerau partajul o consecinţă a dreptului de moştenire, autorizându-l fără acordul seniorului. Dar nici seniorii nu erau dispuşi să cedeze uşor din autoritatea asupra vasalilor, astfel încât, în curând au interzis partajul fără acordul lor. Cutumele feudale au admis, într-un final, partajul succesoral fără acordul seniorului. Orice alt partaj, însă, nu putea fi făcut fără consimţământul seniorului. Cu timpul, instituţiile feudale s-au schimbat. Războaiele dintre seniori erau din ce în ce mai puţine. Tributul militar pe care trebuia să-l plătească vasalul seniorului rămânea fără suport. Iar pe seniori nici nu-i mai interesa, în mod deosebit, persoana vasalilor lor. Dar, seniorii trebuia să obţină în continuare avantaje din relaţia senior-vasal. Astfel, atunci când vasalul voia să înstrăineze terenul, acordul seniorului era dat în schimbul unei sume de bani pe care vasalul o plătea seniorului. Se punea problema dacă şi moştenitorii vasalului trebuia să plătească seniorului această taxă. Dat fiind faptul că partajul – în buna tradiţie romană avea efect translativ -răspunsul nu putea fi decât afirmativ. Numai că tot legiştii epocii – sub influenţa şcolii italiene - au afirmat că partajul cuprinde în sine o înstrăinare specială, adică una „forţată”, necesară pentru a ieşi din indiviziune. Consecinţa trebuia să fie scutirea de plata taxelor fiscale[16]. În acel moment, au luat naştere două curente diferite, care urmăreau însă acelaşi scop: eliminarea taxelor fiscale în cazul partajului. O parte dintre juriconsulţi admiteau caracterul translativ al partajului, dar considerau că acesta reprezintă mai degrabă o înstrăinare „necesară”, scutindu-l astfel de plata taxele fiscale. O altă parte dintre jurisconsulţi considerau – pur şi simplu - că partajul nu cuprindea o înstrăinare, acesta fiind adevăratul motiv pentru care nu se datorau taxele fiscale. Iar argumentarea acestora din urmă era una deosebit de subtilă. Dacă succesibilii unei persoane decid să renunţe la succesiune, lăsând acceptant numai pe unul dintre moştenitori, acesta moşteneşte întreaga avere nu în favoarea vreunui drept de acrescrământ, ci mai degrabă ca urmare a desesizării celorlalţi succesibili. Dacă toţi moştenitorii acceptă, atunci ceea ce le revine la partaj nu poate fi în temeiul unei achiziţii, căci nu-ţi poţi achiziţiona propriul bun. Are loc o pretinsă renunţare – şi nu o transmisiune - din partea unor moştenitori acceptanţi care, fără îndoială, constituie o ficţiune. Pe fundamentul acestei ficţiuni se va dezvolta ulterior efectul declarativ al partajului.
Mijlocul secolului al XVI-lea a constituit momentul decisiv pentru tranşarea controverselor în ceea ce priveşte efectele partajului. Celebrul jurisconsult Dumoulin a jucat rolul principal în această controversă[17]. În luna noiembrie a anului 1538 următoarea speţă a fost supusă analizei avocaţilor, printre care se afla şi Dumoulin. Patru fraţi deţineau un imobil în indiviziune succesorală. Cel mai mare avea cota de 1/2, iar ceilalţi trei aveau fiecare o cotă de 1/6 (1/3 din cealaltă jumătate). Seniorul a început urmărirea silită asupra unei cote de 1/6 din imobil, care aparţinea unuia dintre fraţi, pe care acesta nu-l agrea. În acel moment, fraţii au procedat la partaj. Întreg imobilul a fost atribuit fratelui cel mai mare. Fratele asupra cotei căruia se pornise urmărirea silită a primit un alt imobil, care depindea de alt senior. Se punea întrebarea dacă urmărirea silită începută asupra cotei de 1/6 înceta, dat fiind faptul că imobilul fusese atribuit în întregime fratelui mai mare. Potrivit principiilor dreptului roman, nu era nicio îndoială că urmărirea silită trebuia să continuie asupra părţii de 1/6 din imobil, chiar dacă acesta fusese atribuit integral fratelui mai mare. Cu toate acestea, avocaţii au decis contrariul, iar urmărirea silită a fost desfiinţată. Urmărirea silită ar fi putut continua numai dacă fratelui urmărit i-ar fi fost atribuită o parte din imobil şi numai asupra acestuia. Jurisconsultul Dumoulin era bolnav în acea perioadă şi lucra la unul dintre tratatele sale. Decizia l-a şocat. În opinia sa, folosind argumentele date de principiile dreptului roman, urmărirea silită a seniorului ar fi trebuit să continuie şi după partaj. Indiferent că imobilul era atribuit fratelui urmărit sau altui frate sau era împărţit, urmărirea silită începută asupra cotei de 1/6 nici nu se putea mări, nici nu se putea micşora şi trebuia menţinută corespunzător. Fiind o acţiune reală, care nu avea legătură cu persoana, trebuia să continuie. Dumoulin s-a opus cu înverşunare admiterii noului efect al partajului. Adevărul e că, atât timp cât fusese vorba de a lupta contra drepturilor fiscale ale seniorului, Dumoulin fusese de acord cu oamenii palatului, pliind principiile romane pe propriile opinii. Acum însă nu putea concepe ca o ipotecă sau o urmărire silită să înceteze urmare a partajului. Una era pierderea drepturilor de către senior – cu care fusese de acord – şi alta era pierderea drepturilor de către un burghez sau un industriaş. Dumoulin însuşi era un burghez care avea ipoteci, pe care le voia menţinute. Lupta sa era sortită eşecului. Jurisprundeţa Parlamentului din Paris era net favorabilă noului curent care susţinea efectul declarativ al partajului. Începând din 1569 până în 1595, patru hotărâri au admis efectul declarativ al partajului. Ficţiunea efectului declarativ a fost consacrată în anul 1580 în Cutuma Parisului în pofida opoziţiei jurisconsultului Dumoulin. Spre sfârşitul vieţii, Dumoulin a revenit asupra opiniei sale. A admis faptul că partajul produce un efect retroactiv încă din ziua deschiderii succesiunii, că moştenitorul nu primeşte nimic de la comoştenitorii săi şi că, la rândul său, nu le transmite nimic, iar partajul nu face altceva decât să determine, să declare bunurile care au aparţinut fiecărui moştenitor încă de la data deschiderii succesiunii. De aici, s-a născut maxima care afirmă că partajul este declarativ de proprietate. Jurisconsulţii (Lebrun, Pothier) care i-au urmat nu au făcut altceva decât să preia principiul şi să-l includă în propriile lucrări, fără să-l conteste. Mai mult, au insistat asupra avantajelor efectului declarativ.
Din aceste motive, în doctrină s-a afirmat că efectul declarativ nu este un veritabil principiu juridic, ci, mai degrabă, o regulă de conjunctură. Este o ficţiune instituită de legiuitor pentru a favoriza partajele.
În acest stadiu au găsit redactorii Codului civil Napoleon materia partajului în vechiul drept francez. Bineînţeles că temerile şi lupta contra seniorilor din perioada feudală nu mai existau. N-ar mai fi existat niciun motiv pentru a menţine principiul efectului declarativ al partajului. Legiuitorul francez de la 1804 se afla în faţa unei alegeri: putea reveni la principiile dreptului roman, care consacrau efectul translativ sau putea consacra defintiv efectul declarativ imaginat de jurisprudenţa veche. Reînvierea efectului translativ ar fi însemnat însă începutul unui şir nesfârşit de litigii între partajanţi. Creditorul ipotecar ar fi urmărit silit bunul în mâinile partajantului, acesta s-ar fi îndreptat apoi împotriva copartajanţilor şi ar fi trebuit să suporte şi eventuala insolvabilitate a acestora. Consecinţele erau dezastruoase. Legiuitorul voia să protejeze moştenitorul prudent şi econom şi pacea familiilor. Interesele terţilor a trebuit să fie sacrificate în favoarea interesului comun al partajanţilor, lăsând în seama terţilor riscul insolvabilităţii constituitorului[18]. Mai mult, se aprecia că în cazul partajului, nu putea fi vorba de un negoţ între moştenitori. Deci, nici vânzare, nici schimb. Din acest moment, art.883 Cod civil Napoleon (art.786 Cod civil român de la 1864) a consacrat efectul declarativ al partajului, reluând aproape cuvânt cu cuvânt definiţia dată de jurisconsultul Pothier: „Fiecare coerede este prezumat că a moştenit singur şi imediat toate bunurile care compun partea sa, sau care i-au căzut prin licitaţie, şi că n-a fost niciodată proprietar pe celelalte bunuri ale succesiunii”.
Ficţiunea efectului declarativ nu constă în aceea că partajantul a succedat defunctului, căci acesta oricum deţinea o cotă parte din bunurile succesorale de la defunct, ci că a succedat singur în ceea ce priveşte întreg bunul atribuit[19]. Între părţi nu s-a produs nicio transmitere a cotelor-părţi. Se observă cum consecinţele efectului declarativ al partajului erau fundamental diferite de cele ale efectului translativ din dreptul roman. Astfel, dacă un coproprietar constituia ipotecă asupra unui bun comun sau asupra cotei-părţi din bunul comun, iar bunul era atribuit în cadrul partajului unui alt coproprietar, ipoteca se desfiinţa, pentru că cel care a constituit-o nu a fost niciodată proprietar (non domino). Iată cum s-a putut realiza stabilitatea partajului, din perspectiva moştenitorilor.
Fără îndoială că principiul efectului translativ este cel conform realităţii. Inclusiv legiuitorul o recunoaştea implicit – folosind sintagma „este prezumat” - atunci când instituia ficţiunea caracterului declarativ. Numai printr-o ficţiune puteau fi şterse efectele indiviziunii, ca şi cum aceasta nu ar fi existat niciodată. În puterea efectului declarativ, partajanţii ţin drepturile, în virtutea legii, chiar de la autorul succesiunii, în temeiul adagiului le mort saisit le vif[20]. În realitate însă trecerea de la proprietatea indiviză la proprietatea exclusivă nu putea fi realizată decât printr-un schimb. Unii autori[21] au afirmat că garanţia pentru evicţiune dintre copartajanţi (art.884 Cod civil Napoleon, art.787 Vechiul cod civil) ar fi reprezentat tocmai devoalarea adevăratului efect al partajului, deoarece o astfel de garanţie este specifică numai actelor translative. Ea a fost instituită în dreptul roman tocmai în considerarea inconvenientelor efectului translativ. Alţi autori (Pothier) au susţinut că garanţia pentru evicţiune din materia partajului nu are aceeaşi sursă ca garanţia pentru evicţiune din materia vânzării şi nu ar trebui asimilate, deoarece garanţia pentru evicţiune din partea partajului urmăreşte un at scop: egalitatea dintre copartajanţi. În orice caz, garanţia pentru evicţiune din materia partajului nu ar putea fi interpretată ca „o recunoaştere virtuală” a efectului translativ.
La început, efectul declarativ a constituit o (simplă) armă împotriva fiscalităţii feudale. El a luat naştere mai degrabă prin forţa armelor. Nu a necesitat explicaţii juridice. După ce a pătruns însă în dreptul civil, ficţiunea efectului declarativ a fost explicată cu greu de doctrina franceză.
Potrivit jurisconsultului Dumoulin – care a acceptat într-un final noua soluţie – partajul nu reprezintă altceva decât o consolidare a părţii fiecărui partajant, care are un drept anterior cu privire la aceasta. Apoi, Henrion de Pausey considera că prin partaj nu se dobândeşte un bun, ci facultatea exclusivă de a-l folosi odată cu renunţările celorlalţi coproprietari la bun. Lebrun a fundamentat efectul declarativ pe celebra maximă Le mort saisit le vif. Argumentul putea fi susţinut în materia partajelor succesorale, dar era inaplicabil în cazul altor indiviziuni având ca izvor altă sursă.
Într-o opinie din secolul al XIX-lea, a renumitului profesor Demolombe, susţinută şi de alţi autori (Louet şi Domat), partajul nu are nimic fictiv, indiviziunea fiind o proprietate sub condiţia partajului. Fiecare moştenitor era, în acelaşi timp, proprietar sub condiţie suspensivă asupra bunurilor care vor forma lotul său şi proprietar sub condiţie rezolutorie asupra bunurilor care vor fi atribuite celorlalţi moştenitori. Efectul retroactiv este, deci, cel specific îndeplinirii oricărei condiţii[22].
În opinia jurisconsultului Pothier, partajul nu este un act achizitiv, translativ, ci este un act determinativ, prin care se determină bunurile pe care fiecare partajant le-a moştenit chiar de la defunct, în temeiul cotei indivize deţinute[23]. Partajul nu este o afacere de comerţ sau de schimb între moştenitori, de aceea nu poate constitui o vânzare sau un schimb. Natura sa este diferită. Scopul partajului este de a determina ce se cuvine just – în afara oricărei idei de speculă - fiecărui moştenitor corespunzător cotei indivize deţinute[24].
Intenţia legiuitorului a fost întotdeauna ca moştenitorii să succeadă singuri defunctului, fără să intre în indiviziune şi fără să fie nevoie de un partaj. De exemplu, a statuat aceasta în cazul creanţelor care se divid de drept. Partajul devine necesar tocmai pentru că legea nu are puterea de a împărţi material bunurile mobile şi imobile succesorale, cum o face în cazul creanţelor. Dar, partajul nu este decât o necesitate de fapt, care nu poate împiedica pe moştenitori să fie proprietari asupra bunurilor împărţite în temeiul aceluiaşi titlu care le conferă şi titlul de proprietari ai creanţelor moştenite. Aşadar, partajul nu poate constitui cauza titlului bunurilor atribuite moştenitorilor, pentru că aceasta este o simplă operaţiune materială. Partajul declară numai bunurile care aparţin fiecărui moştenitor. Indiviziunea este temporară. Ea acordă, ce-i drept, un drept indiviz fiecărui moştenitor, dar aceasta tocmai din cauza imposibilităţii legii de a face ea însăşi împărţeala la momentul deschiderii succesiunii. Şi atunci se explică faptul că legea nu ţine cont de existenţa indiviziunii în cazul efectului declarativ, pentru că aceasta este esenţialmente tranzitorie. Dar, indiviziunea rămâne totuşi un fapt pe care numai legea prin puterea ei îl poate şterge retroactiv. Ficţiunea ieşea în evidenţă mai ales în cazul licitaţiei bunului în favoarea unui coproprietar sau al partajului cu sultă. Partajul cu sultă reprezintă o veritabilă vânzare până la concurenţa sultei. Sulta reprezintă în acest caz preţul pe care un partajant îl plăteşte pentru partea din bunurile succesorale care depăşeşte ce i s-ar fi cuvenit. În mod cert, nu putea avea drept la această parte în calitate de moştenitor şi atunci cu ce titlu o primeşte? Nu poate fi decât cumpărarea.
O altă problemă care s-a spus în doctrină până în secolul al XIX-lea era dacă bunurile atribuite partajantului în cadrul unei licitaţii erau proprii în totalitate sau numai corespunzător părţii sale ereditare? Jurisconsultul Ferriere susţinea această ultimă opinie, în timp ce Pothier considera că bunurile sunt în totalitate proprii, opinia sa fiind consacrată de art.883 Cod Napoleon (art.786 Cod civil de la 1865). Şi partajul cu sultă era tot un partaj declarativ, pentru că legiuitorul nu distingea[25]. Sulta, indiferent că era plătită din bunurile ereditare sau că era plătită din fondurile proprii ale partajantului, era bun propriu al partajantului care o primea, căci, în virtutea caracterului declarativ al partajului se considera că o ţinea direct de la defunct. Cum nici debitorul sultei nu era considerat un cumpărător al părţii care depăşea porţiunea sa ereditară, nici creditorul sultei nu putea fi considerat un vânzător al acestei părţi, de unde rezultă că va primi sulta în calitate de moştenitor, iar dacă era căsătorit sub un regim matrimonial comunitar, sulta constituia bunul său propriu, dobândit prin succesiune[26]. Raţionamentul era susţinut expres de legiuitorul francez în art.1408 Cod Napoleon, potrivit căruia bunul imobil dobândit în timpul căsătoriei de către unul dintre soţi care era coproprietar al bunului, în urma unei licitaţii sau în alt mod, nu constituia bun comun, ci bun propriu al soţului, acesta urmând să despăgubească comunitatea corespunzător sumei de bani folosită. Întregul raţionament era fictiv, căci nu corespundea realităţii – porţiunea din bun dobândită în timpul căsătoriei peste ce i se cuvenea în temeiul cotei indivize ar fi trebuit să constituie bun comun - dar cum ficţiunea efectului declarativ fusese stabilită de legiuitor, interpretarea acesteia trebuia dusă până la capăt.
La începutul secolului al XX-lea, doctrina franceză a aprofundat efectele partajului şi a considerat că trebuie făcută o distincţie între efectul declarativ şi efectul retroactiv.
În concepţia clasică, autorii considerau că efectul declarativ implică, în mod necesar, retroactivitatea partajului. Practic, cele două noţiuni erau, oarecum, confundate. Or, la începutul secolului al XX-lea, unii autori au observat că efectul declarativ nu implică retroactivitatea partajului. Dimpotrivă. Se poate menţine efectul declarativ, renunţându-se la caracterul retroactiv al partajului, printr-o organizare a indiviziunii succesorale. Astfel, caracterul declarativ şi caracterul retroactiv sunt două noţiuni distincte. Prima nu o implică, în mod necesar, pe cea de-a doua. Iar, în timp ce efectul declarativ este de natura partajului, retroactivitatea reprezintă, fără îndoială, o ficţiune, un artificiu al legiuitorului. S-a afirmat şi că actul declarativ permite unui drept preexistent – dar, ineficace - să-şi producă efectele depline, el nu transformă niciun drept, ci dă eficacitate acestui drept. Pentru unii, faptul că partajul este un act declarativ prin esenţa sa, adică moştenitorul ţine drepturile de la defunct, constituie o realitate psihologică ! Efectul declarativ presupunea două consecinţe: una negativă - partajul nu operează un transfer al proprietăţii şi una pozitivă – partajul determină partea care i se cuvine fiecărui partajant.
Au existat şi autori care au negat inclusiv efectul declarativ al partajului. În concepţia acestora (J. Chevallier, La Balle, Veronne), partajul nu are nici efect declarativ, dar nici efect translativ. Partajul este atributiv, determinativ sau lichidativ[27].
O altă dificultate consta în a şti căror acte li se aplică principiul efectului declarativ[28]. Bineînţeles, el se aplica în cazul partajului propriu-zis. Efectul declarativ este legat de noţiunea de împărţeală. Dar, practica mai cunoştea o multitudine de alte operaţiuni cu titlu oneros (schimburi, tranzacţii, etc) prin care moştenitorii ajungeau la aceleaşi rezultate ca ale partajului, acestea fiind asimilate partajului propriu-zis în ceea ce priveşte efectul declarativ.
Astfel, era, în general admis în doctrina şi jurispurenţa franceze, că principiul efectului declarativ se aplica nu numai partajului propriu-zis, ci tututor actelor cu titlu oneros care aveau ca efect încetarea indiviziunii, fie că aveau ca obiect un bun succesoral singular, fie întreaga indiviziune succesorală[29]. De altfel, însuşi art.786 Cod civil arăta că principiul efectului declarativ se aplica nu numai partajului, ci şi licitaţiei între moştenitori, adică a vânzării bunului succesoral către unul dintre aceştia.
În afară de partajul succesoral, efectul declarativ se aplica şi partajului oricărui alt bun deţinut în indiviziune, cum ar fi partajul bunurilor comune realizat de foştii soţi. Nu ar fi fost niciun motiv pentru ca efectul declarativ să fie restrâns numai la partajul succesoral, din moment ce una dintre intenţiile legiuitorului atunci când a adoptat această ficţiune a fost de pune capăt evicţiunilor la care ar fi dat naştere efectul translativ.
De asemenea, nu fără ezitări din partea jurisprudenţei franceze, s-a decis că efectul declarativ se aplica şi partajului voluntar unde indiviziunea se restrângea, adică înceta numai cu privire la unul dintre partajanţi, eliminând unul sau mai mulţi partajanţi recalcitranţi sau care nu doareau să mai rămână în indiviziune, primindu-şi astfel bunurile succesorale care li se cuveneau. Nu există nicio regulă care să impună ca indiviziunea să înceteze cu privire la toţi partajanţii. Discuţia era importantă, căci dacă un astfel de act nu constituia un partaj, ci o vânzare a coproprietarului care ieşea din indiviziune, atunci ar fi avut efect translativ, cu toate consecinţele acestuia. Dar, dacă legiuitorul a imaginat ficţiunea efectului declarativ pentru a ocoli inconvenientele efectului translativ, atunci aceasta trebuia aplicată oricărui partaj, fără nicio distincţie[30].
Moştenitorii dispun de cea mai mare libertate pentru a decide ce act să încheie pentru a pune capăt indiviziunii, fie că este vorba de un partaj, fie că este vorba de o licitaţie, de un schimb sau de o tranzacţie. În esenţă, pentru ca un act să fie asimilat partajului trebuie ca toţi partajanţii să participe la acesta. Nu este cazul unei vânzări, care poate avea loc între toţi moştenitorii sau numai între unii dintre aceştia. Dacă la vânzare participă toţi moştenitorii, atunci actul echivalează cu un partaj. Inclusiv vânzarea făcută de toţi moştenitorii unuia dintre ei sau, invers, de unul dintre ei în favoarea tuturor celorlalţi. Dacă vânzarea este făcută de un moştenitor numai în favoarea unuia sau unora dintre moştenitori, actul nu poate echivala cu un partaj. Ea are efect translativ şi nu declarativ. Distincţia avea o justificare în aceea că o vânzare la care ar fi participat toţi moştenitorii, avea scopul – asemenea partajului - de a regla interesele comune ale tuturor moştenitorilor, pe când o vânzare făcută numai unuia dintre ei urmărea un simplu interes particular. Or, legiuitorul nu face abuz de ficţiuni, ci recurge la acestea numai atunci când sunt necesare[31].
Se aplică efectul declarativ şi donaţiei prin care un moştenitor donează unui alt comoştenitor cota sa indiviză dintr-un bun sau din toate bunurile succesorale? Este cert că prin acest act indiviziunea încetează cu privire la unul dintre moştenitori. Doctrina a răspuns negativ, argumentând că este de esenţa partajului ca fiecare coproprietar să primească bunuri succesorale sau echivalentul în bani corespunzător porţiunii ereditare. Dacă un comoştenitor nu primeşte nimic, atunci actul nu poate fi catalogat nici partaj, nici nu poate fi asimilat partajului. Donaţia, fiind valabilă, va avea efect translativ de drepturi, menţinându-se astfel eventualele sarcini constituite de donator asupra bunului comun[32].
Dacă moştenitorii au făcut un partaj definitiv, încetând indiviziunea, dar apoi se arată nemulţumiţi de împărţeală, şi convin o altă împărţeală, aceasta nu poate constitui partaj, ci o altă convenţie, căci la data acesteia, indiviziunea încetase deja[33].
Inconvenientul cel mai mare al efectului declarativ îl constituia ştergerea drepturilor reale consimţite de un coproprietar cu privire la cota sa parte sau cu privire la bunul comun, dacă bunul nu îi era atribuit acestuia la partaj. Din acest punct de vedere, atitudinea generală ostilă faţă de indiviziune aproape că era de înţeles. Fără îndoială că această soluţie fusese adoptată pentru a remedia tocmai anumite consecinţe ale efectului translativ din dreptul roman. Dar, acesta era punctul unde legiuitorul trebuia să intervină, pentru că şi indiviziunea avea nevoie de o mână care să o ridice din dizgraţia în care se afla de atâtea secole.
Legiuitorul din 2011 a identificat corect problema şi a reglementat o subrogaţie reală cu titlu particular (art.682 Cod civil) – soluţie găsită într-un caz particular de legiuitorul francez chiar în materia partajului, încă de la 1885 - care deschide noi perspective indiviziunii.
Efectul declarativ a constituit o palmă grea dată creditului. Unii autori considerau chiar că efectul declarativ constituia o atingere indirectă adusă dreptului de proprietate, deoarece împiedica moştenitorii să dispună în condiţiile cele mai avantajoase de dreptul lor indiviz[34]. Din acest motiv, legiuitorul francez din secolul al XIX-lea a fost nevoit să intervină şi să instituie o excepţie de la efectul declarativ al partajului în materie maritimă, ipotecile asupra navelor fiind menţinute chiar dacă bunul era atribuit unei alte persoane decât partajantului constituitor[35]. În orice caz, creditorii ar fi acceptat cu greu – iar, în condiţiile economice de azi, deloc – să primească în garanţie o cotă indiviză dintr-un bun, iar apoi garanţia să fie desfiinţată – în sistemul efectului declarativ - în urma atribuirii bunului altui partajant decât constituitorul. Găsim că această inovaţie a legiuitorului român va permite partajanţilor să dispună – cu adevărat, din punct de vedere economic – de cotele părţi din bunurile indivize, prin constituirea de garanţii, care apoi se vor menţine asupra bunurilor ce li se vor atribui la partaj. Partajantul dispune acum de cota indiviză – prin constituirea de garanţii - la fel cum ar fi dispus de bunul exclusiv care i-ar fi atribuit. Creditorii nu vor mai fi sacrificaţi în urma partajului. Garanţiile vor fi, în toate cazurile, menţinute şi, după caz, strămutate.
Acum, garanţiile constituite de un coproprietar cu privire la cota sa indiviză sunt şi rămân valabile, indiferent de cui îi este atribuit bunul indiviz. Ele nu mai depind de soarta partajului. Creditorii se văd astfel protejaţi. Dar, şi partajanţii. Căci fiecare partajant are dreptul să primească bunuri libere de sarcini. Soluţia înlocuirii obiectului garanţiei este oarecum firească dacă privim partajul din perspectiva ideii înlocuirii cotei-părţi cu dreptul de proprietate exclusiv.
Problema posibilităţii strămutării garanţiei se pusese şi sub imperiul efectului declarativ, în ipoteza în care bunul era adjudecat de un partajant, susţinându-se că ipoteca n-ar trebui să se stingă, ci să greveze preţul primit de constituitor. Motivaţia consta în aceea că efectul retroactiv al partajului trebuie să privească numai pe partajanţi, nu şi pe terţi. Dreptul de urmărire ar fi încetat, dar nu şi dreptul de preferinţă al creditorului ipotecar. Cu toate acestea, doctrina a susţinut că o astfel de înlocuire a obiectului ipotecii nu este posibilă, din moment ce însăşi ipoteca s-a desfiinţat[36]. Pentru aceleaşi motive, credem că nici constituitorul şi creditorul nu ar fi putut conveni în contractul de ipotecă o astfel de înlocuire. Din moment ce, sub imperiul efectului declarativ, partajantul căruia nu îi era atribuit bunul asupra căruia constituise ipoteca, era considerat un non domino, evident că şi ipoteca se desfiinţa, nepunându-se problema menţinerii acesteia şi a schimbării obiectului garanţiei.
Să presupunem, acum, că bunul asupra căruia constituitorul constituise o ipotecă (asupra unei cote indivize) este atribuit acestuia. Se pune întrebarea dacă ipoteca va greva tot bunul sau numai cota indiviză asupra căreia a fost constituită iniţial? Problema se punea şi sub imperiul efectului declarativ al partajului, iar Casaţia franceză decisese că obiectul ipotecii, fiind specializat, nu se putea extinde dincolo de ce consimţise coproprietarul să garanteze, adică cota indiviză din bun[37]. În acelaşi sens a decis şi legiuitorul din 2011. Potrivit art.2353 alin.1 C.civ., ipoteca constituită asupra cotei-părţi se strămută asupra bunului atribuit, „însă numai în limita valorii cotei-părţi indivize”.
Ştim că fiecare coproprietar este liber să dispună de cota sa parte din bunul comun (art.634 alin.1 Cod civil)[38]. Pe perioada indiviziunii, el poate constitui chiar dezmembrăminte ale dreptului de proprietate – de exemplu, un drept de uzufruct - având ca obiect cota sa indiviză din bunul comun[39]. Ce se va întâmpla cu aceste drepturi la momentul partajului? Legiuitorul din 2011 a omis să rezolve această chestiune. Dispoziţia privind strămutarea garanţiilor (art.682) fiind de strictă interpretare, aceasta nu poate fi aplicată. Se va strămuta dreptul de uzufruct constituit iniţial asupra cotei părţi din bunurile succesorale asupra bunului atribuit partajantului constituitor? În bună logică, răspunsul ar trebui să fie afirmativ. Cum partajul produce o înlocuire, ni se pare că această strămutare urmează principiile oricărei subrogaţii reale cu titlu particular. De altfel, strămutarea garanţiilor este o aplicaţie a acestui principiu. Apoi, dacă legiuitorul şi-a pus problema strămutării garanţiilor, înseamnă că finalitatea acestei viziuni a fost ca bunurile atribuite partajanţilor neconstituitori ai garanţiilor să fie libere de sarcini. Acesta a constituit un principiu al partajului. În trecut, era rezolvat diferit, prin desfiinţarea drepturilor reale în cazul în care bunurile erau atribuite altui partajant. În prezent, legiuitorul şi-a imaginat soluţia înlocuirii obiectului garanţiei. Dreptul coproprietarului de a dispune liber de cota sa indiviză trebuie conciliat cu dreptul fiecărui coproprietar de a primi la partaj bunuri libere de sarcini. Nu este admisibil ca un coproprietar, constituind un drept de uzufruct asupra cotei sale indivize dintr-un bun sau mai multe bunuri, să aducă atingere dreptului de proprietate exclusivă al partajanţilor, astfel cum acesta se va naşte la momentul partajului. În final, răspunsul la această problemă va fi dat de jurisprudenţă.
Indiviziunea succesorală, atunci când are ca origine succesiunea legală, nu este aptă să fie afectată de modalităţi. Dar, dacă indiviziunea are ca efect succesiunea testamentară, iar drepturile de coproprietate ale unui legatar sau ale unor legatari sunt afectate de către modalităţi impuse de testator? Sau, să ne imaginăm o indiviziune convenţională, unde dreptul de coproprietate al unuia dintre coproprietari este afectat de o modalitate sau de un drept de denunţare unilaterală (de exemplu, donaţia între soţi, având ca obiect o cotă indiviză dintr-un bun propriu sau ipoteza în care un donator donează în indiviziune un bun stipulând o clauză de reîntoarcere convenţională a bunului în cazul precedesului unuia sau altuia dintre donatari). Se va menţine sau nu modalitatea care afecta dreptul de coproprietate după partaj? Suntem de părere că răspunsul nu poate fi decât afirmativ. Dreptul rezolubil sau anulabil al unuia dintre coproprietari nu se va şterge odată cu efectuarea partajului. Îndeplinirea condiţiei va atrage desfiinţarea întregii împărţeli.
Din perspectiva asigurării drepturilor dobândite de terţi de la un coproprietar, se părea că legiuitorul din 2011 reuşise – prin soluţia transpusă în art.682 C.civ. - să echilibreze partajul şi să facă mai atractivă indiviziunea. Mai era nevoie de vreo schimbare? Soluţia înlocuirii obiectului garanţiei era pe deplin compatibilă şi cu ficţiunea efectului declarativ, aşa cum o arată şi legiuitorul francez din 2006 (art.2414 alin.3 C.civ. fr.). Cu toate acestea, legiuitorul român a mers şi mai departe şi a modificat radical însuşi efectul partajului.
Potrivit art.680 C.civ., fiecare coproprietar devine proprietarul exclusiv al bunurilor sau, după caz, al sumelor de bani ce i-au fost atribuite, numai cu începere de la data stabilită în actul de partaj, dar nu mai devreme de data încheierii actului, respectiv de data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti.
Voinţa legiuitorului român din 2011 este evidentă în ceea ce priveşte eliminarea ficţiunii efectului declarativ al partajului. Dar, care sunt acum efectele partajului? S-a restabilit realitatea, adică efectul translativ din dreptul roman şi cele două strămutări ale proprietăţii: una de la defunct, alta de la moştenitori?
Doctrina s-a preocupat în mică măsură în legătură cu această chestiune, conturându-se, totuşi, două opinii, practica notarială fiind cea mai interesată în desluşirea acestei chestiuni. Se pare că miza acestei distincţii o constituie interferenţele noilor efecte ale partajului cu regimul matrimonial al partajantului la data partajului.
Într-o opinie, se afirmă că partajul are efect constitutiv[40], dreptul de proprietate exclusiv fiind rezultatul unei „situaţii juridice noi”. Opinia se întemeiază şi pe dispoziţiile art.994 alin.1 Cod procedură civilă, potrivit cărora, hotărârea judecătorească de partaj are efect constitutiv.
Într-o altă opinie, se afirmă că partajul are efect translativ de drepturi[41], iar sintagma „devine proprietar exclusiv (...) numai cu începere de la data stabilită în actul de partaj” trebuie interpretată nu ca dată a naşterii vreunei proprietăţi exclusive, ci ca dată a dobândirii – în etape – a proprietăţii exclusive, ca urmare a dobândirii celorlalte cote părţi de la copartajanţi. De altfel, practica notarială pare că vede în partaj un act translativ de drepturi, un schimb. Aceasta se poate observa adesea şi din formulările existente în contractele de partaj, potrivit cărora partajantul căruia i se atribuie un bun în exclusivitate „preia” cotele părţi ale celorlalţi copartajanţi[42]. De asemenea, şi în practica birourilor de cadastru şi publicitate imobiliară, tariful de publicitate imobiliară este perceput nu la valoarea întregului bun imobil atribuit partajantului, ci la valoarea cotelor-părţi ale celorlalţi copartajanţi care „le-au cedat” în favoarea partajantului devenit proprietar exclusiv, indiferent că o astfel de formulă este prevăzută expres sau nu în contractul de partaj sau în hotărârea judecătorească[43].
În doctrină[44], se mai susţine că în sistemul efectului constitutiv al partajului, moştenitorii ţin drepturile „direct din actul de partaj”, iar între ei nu a avut loc nicio operaţiune de schimb translativă. Aşadar, nu se pune problema ca partajantul să fie având cauză nici al defunctului, dar nici al celorlalţi coproprietari.
Evident că este legitim să ne întrebăm cum a putut partajul, o simplă împărţeală, o determinare a dreptului indiviz, să dea naştere unui drept nou? Dacă moştenitorul ar fi moştenit singur, atunci ar fi fost succesorul defunctului şi ar fi ţinut drepturile de la acesta. Numai dintr-o întâmplare, acesta s-a aflat în indiviziune: pentru că există mai mulţi moştenitori şi pentru că legiuitorul nu are puterea să dividă el însuşi toate bunurile şi drepturile succesorale, cum o face explicit în cazul creanţelor, care se şi pretează unei împărţeli facile legale.
În cazul efectului declarativ, ficţiunea consta în faptul că partajantul ţinea întreg bunul de la defunct, ştergându-se perioada indiviziunii succesorale. Legiuitorul de la 1864 imaginase o singură „strămutare a proprietăţii”[45], prin efectul acceptării succesiunii.
Legiuitorul din 2011 nu a spus, spre deosebire de cel de la 1864, că partajantul „a moştenit singur şi imediat” bunurile care compun lotul său (art.786 Vechiul cod civil). Legătura dintre defunct şi partajant era menţinută prin această formulă. În final, dobândirea era una de natură succesorală. Acum, pare-se că partajantul nu a moştenit nimic din bunurile atribuite, ci „a devenit” proprietar ! Aşa să fie?
În ceea ce ne priveşte, credem că trebuie revăzute trăsăturile specifice ale partajului. Efectul declarativ a fost suprapus acestora, dar care sunt constantele partajului?
Marele jurist român, Dimitrie Alexandresco, afirma că împărţeala este „operaţia prin care fiecare coproprietar primeşte o parte determinată în locul părţii nedeterminate ce el are asupra lucrurilor posedate în comun”[46]. Un alt celebru jurist, Constantin Hamangiu definea împărţeala ca „operaţiunea prin care coproprietarii, în scop de a individualiza drepturile lor respective de proprietate, înlocuiesc părţile indivize ce le aveau în bunurile comune prin părţi distincte, compuse din bunuri determinate”[47]. Profesorul Fr. Deak definea împărţeala ca „operaţiunea juridică care pune capăt stării de indiviziune (coproprietate prin împărţirea, în natură şi/sau prin echivalent, a bunurilor aflate în indiviziune, având ca efect înlocuirea cu efect retroactiv a cotei-părţi ideale, indivize asupra acestora, cu drepturi exclusive ale fiecăruia dintre coindivizari asupra unor bunuri (valori) determinate în materialitatea lor.”[48] Recent, despre partaj s-a spus că este o noţiune complexă. Este în acelaşi timp un act, o operaţiune, un rezultat, o divizare şi o atribuire[49].
Aşadar, partajul substituie drepturi exclusive unui drept colectiv. Menirea partajului este de a modifica, în primul rând, forma de exercitare a dreptului de proprietate: ieşirea dintr-o stare şi trecerea într-o altă stare. Apoi, se va modifica şi obiectul dreptului de proprietate. Fie că partajanţii îşi atribuie bunuri (sau valori) distincte, fie că divid material bunurile, obiectul dreptului de proprietate exclusivă nu mai poate fi acelaşi cu obiectul dreptului de proprietate colectivă.
Dar, cum se produce această transformare? Dreptul de coproprietate conţine însuşi dreptul fiecărui coproprietar de a cere – la partaj - să primească un bun în exclusivitate, corespunzător mărimii dreptului indiviz deţinut. Partajul divide, împarte. Partajul este locul unde coproprietatea asupra unui bun sau asupra unei mase patrimoniale se preschimbă în proprietate exclusivă asupra unui bun individual determinat. Aşadar, în opinia noastră, partajul produce, mai degrabă, o înlocuire, decât o determinare. Obiectul partajului este de a înlocui o cotă-parte cu proprietatea exclusivă. Această transformare, această înlocuire a cotei-părţi, este de esenţa partajului şi constituie tocmai particularitatea sa. Este de esenţa indiviziunii să se transforme – la un moment dat - în una sau mai multe proprietăţi exclusive. Germenele proprietăţii exclusive a existat încă de la momentul naşterii indiviziunii şi făcea parte din dreptul de coproprietate.
Dar, nu înlocuirea este cea care necesită explicaţii. Ci, cum a putut lua naştere proprietatea exclusivă? Care este sursa acesteia? În ceea ce ne priveşte, considerăm că naşterea proprietăţii exclusive este una sui generis. O proprietate exclusivă care, într-adevăr, nu provine de la defunct. Dar, nu ia naştere nici prin transmisiuni reciproce între copartajanţi. Mai degrabă, au loc renunţări simultane[50] la dreptul de coproprietate ale tuturor coproprietarilor, în vederea stingerii acestei stări, pentru viitor, concomitent născându-se un drept de proprietate exclusiv, individual, al fiecărui partajant asupra fiecărui bun atribuit. Aşadar, mai degrabă „un schimb de renunţări”, decât un schimb de cote[51]. Coproprietatea trebuie să se stingă pentru a lua naştere proprietatea exclusivă. Dar, coproprietatea se stinge ca urmare a voinţei legii, nu ca urmare a unui schimb de cote care va avea ca rezultat o adiţie, o dobândire a celorlalte cote de către fiecare partajant. Este o stingere pentru viitor reglată de lege imperativ. Avem, totuşi, imaginea unui drept de proprietate, care, în forma de exercitare colectivă, era afectat de un termen extinctiv şi în forma de exercitare individuală, era afectat de un termen suspensiv, al cărui obiect nu este determinat. Condiţia – căreia i se descoperise un rol în sistemul efectului declarativ, constând în faptul atribuirii sau nu a bunului partajantului constituitor al ipotecii – nu are niciun rol în această ecuaţie. Ipoteca se va menţine – în temeiul unei înlocuiri - în toate cazurile asupra bunului sau sumei de bani atribuite partajantului constituitor (art. 682 C.civ.).
Fiind vorba de o înlocuire, de o subrogaţie cu titlu particular, bunul atribuit prin partaj va avea aceeaşi natură juridică ca şi cota-parte deţinută de partajant[52]. Nu este nevoie să recurgem la efectul declarativ (şi retroactiv) pentru a înţelege aceasta. Este o continuitate. Indiviziunea (succesorală, postmatrimonială sau de altă natură) nu este ştearsă, ci este continuată (recunoscându-i-se efectele actelor juridice încheiate legal de către un coproprietar) cu proprietatea exclusivă. Acest fapt se poate vedea cu claritate şi din analiza drepturilor creditorilor personali ai unui coprietar după partaj asupra bunurilor atribuite (art.678 alin.1 C.civ.).
În practică, s-a pus problema naturii juridice a bunurilor atribuite în cadrul partajului din perspectiva regimului matrimonial al partajantului căsătorit. Potrivit regulii generale, bunurile dobândite în timpul regimului comunităţii legale de oricare dintre soţi sunt bunuri comune în devălmăşie ale soţilor (art.339 C.civ.). Problema nu se punea sub imperiul ficţiunii efectului declarativ, unde se considera că partajantul (căsătorit) deţinea bunul de la defunct, de la data deschiderii succesiunii, acesta având regimul juridic al unui bun propriu (art.31 lit.b C.fam.).
Astfel, în sistemul efectului constitutiv, fiind vorba de o înlocuire, nu încape nicio îndoială că bunul atribuit moştenitorului căsătorit – la data partajului - sub un regim matrimonial comunitar, are natura juridică de bun propriu – asemenea cotei-părţi pe care o înlocuieşte - potrivit art.340 alin.1 lit.a şi g C.civ.[53]
Ce vom decide în cazul partajului cu sultă? Acesta presupune că un partajant a primit mai mult decât i s-ar fi cuvenit potrivit cotei sale părţi, iar pentru a se respecta principiul egalităţii dintre partajanţi, acesta va trebui să le plătească copartajanţilor o sultă. Va intra în comunitate partea din bun care depăşeşte înlocuirea la care partajantul avea dreptul?
Acum, este interesant de observat care era opinia în această privinţă sub imperiul efectului declarativ, acolo unde partajul cu sultă era asimilat partajului fără sultă. Explicaţia consta în faptul că restabilirea egalităţii prin plata unei sulte era o necesitate a partajului, nu era atât voită de partajanţi, cât impusă de natura bunurilor care se împărţeau[54]. Şi atunci, dacă atribuirea bunurilor nu se putea face obiectiv decât cu plata unor sulte nu exista niciun motiv să se refuze acestui partaj efectul declarativ, asemenea partajului în care bunurile puteau fi distribuite corespunzător cotelor indivize fără plata unor sulte. Partajanţii – chiar când îşi plătesc sulte - nu urmăresc să încheie o afacere, nu speculează. Este incorect să spunem despre sultă că ar fi echivalentă cu noţiunea de preţ. Partajanţii urmăresc, pur şi simplu, să evalueze corect bunurile, nu să obţină un câştig.
Regimurile matrimoniale comunitare au vocaţia de a absorbi în masa bunurilor comune orice bunuri care nu au caracterul de bunuri proprii. În esenţă, trebuie să fie vorba de achiziţii sau de alte acte cu titlu oneros. Numai că partajul, fiind un act determinativ, se pare că nu poate fi încadrat lesne în clasificarea actelor juridice, cu titlu oneros sau cu titlu gratuit.
Într-o primă opinie – proprie susţinătorilor efectului translativ al partajului -, s-ar putea susţine că în cazul partajului cu sultă, natura juridică a bunului este mixtă: pentru valoarea cotei indivize pe care o înlocuieşte, partea din bunul atribuit constituie bun propriu, iar pentru valoarea care depăşeşte cota indiviză înlocuită – şi pentru care se plăteşte sultă, partea din bun cade în comunitate[55]. După cum spus, avem rezerve că sulta poate fi asimilată preţului. În cadrul partajului, ea are rolul de restabili egalitatea. Este adevărat că partajantul care a primit mai mult plăteşte o sultă celuilalt partajant, dar acesta nu achiziţionează nimic de la copartajant, căci efectul partajului este constitutiv. Nici partajantul care plăteşte sulta, nu cumpără, nici cel care o primeşte, nu vinde. De altfel, întreaga operaţiune nu ar putea fi asimilată, nici juridic, nici faptic, unei vânzări, unei tranzacţii. Partajul nu este partaj pentru o parte din bun şi vânzare pentru o altă parte. Natura contractului este unitară. Iar, efectul constitutiv vine să confirme aceasta.
Într-o altă opinie – în acord cu efectul constitutiv - pe care o propunem, natura juridică a bunului atribuit trebuie să fie unitară. Acesta va avea, în integralitate, natura juridică a cotei-părţi pe care o înlocuieşte. Constituirea dreptului de proprietate exclusivă nu poate fi scindată[56]. În acest punct, se văd consecinţele lipsei unei definiţii legale a partajului. Nu trebuie să neglijăm faptul că partajul este un act deosebit de frecvent întâlnit în viaţa familiilor. A supune partajul cu sultă incidenţei unor reguli matrimoniale ar însemna o nouă lovitură adusă acestui act juridic şi, implicit, liniştii din familii. Ni se pare că trebuie să le recunoaşteam partajanţilor dreptul de a ieşi din indiviziune în ce modalitate doresc. Fie că împărţirea bunului sau bunurilor nu este obiectiv posibilă, fie că aceasta ar fi posibilă, dar ar implica inconveniente materiale sau economice, fie că, pur şi simplu, un partajant decide să primească numai sultă, partajanţii au întreaga libertate să iasă din indiviziune în ce modalitate convin.
Dincolo de considerentele privind utilitatea socială a partajului, chestiunea este una tehnică. Atât timp cât constituirea este una unitară, este neavenit să o scindăm în partea din bun corespunzătoare cotei părţi şi partea din bun care depăşeşte această valoare. Ce am putea spune despre partea din bun care depăşeşte valoarea cotei sale părţi? Cu ce titlu o primeşte? Căci şi aceasta i se cuvine tot în temeiul cotei sale părţi. În mod cert, nefiind vorba de un act translativ, nu o primeşte de la copartajanţi. Este tot o (aceeaşi) constituire, produsă în temeiul legii. Căci, tocmai cota sa parte îi conferă vocaţia de a dobândi o proprietate exclusivă cel puţin egală cu valoarea acestei cote din bunul comun. Dacă legiuitorul nu ar fi permis aceasta, partajul ar fi fost aproape imposibil. Iar constituirea în cazul partajului – cu sau fără sultă - nu este una cu titlu oneros, căci scopul partajului a rămas, în continuare, de a determina. Sulta este necesară pentru a se reechilibra împărţeala. Dacă părţile nu încheie un act translativ, atunci nu poate fi vorba de o achiziţie cu titlu oneros, care să intre sub incidenţa dispoziţiilor art.339 C.civ.
Faptul plăţii sultei din fonduri comune ale soţilor va da naştere unei creanţe în favoarea celuilalt soţ la data lichidării comunităţii. De altfel, obligaţia de plată a sultei (de a da) este o obligaţie proprie a partajantului căsătorit. El numai întrebuinţează fonduri comune ale soţilor pentru a o executa. Dar aceasta nu poate afecta natura juridică a dreptului de proprietate dobândit, căci întreg raportul juridic la care a dat naştere partajul se situează pe tărâmul drepturilor şi obligaţiilor proprii ale partajantului căsătorit.
Reiterăm ideea că partajul constituie un act deosebit de important pentru viaţa familiilor, ştiut fiind că indiviziunea succesorală este cea mai frecventă formă de coproprietate. Acest act a fost dintotdeauna privit cu favoare de legiuitor, în această privinţă, dovadă stând chiar instituirea ficţiunii efectului declarativ. Nu vedem niciun motiv pentru care efectele partajului ar trebui să se ciocnească, azi, atât de violent de normele regimurilor matrimoniale. Fără îndoială că există şi soluţii: anterior partajului, partajantul căsătorit poate adopta regimul comunităţii convenţionale, stipulând că bunurile dobândite printr-un partaj cu sultă sunt bunurile sale proprii. Dar, ni se pare că soluţia trebuie să fie una mai simplă.
În concluzie, chiar şi sub imperiul efectului constitutiv, considerăm că în cazul partajului cu sultă, constituirea dreptului de proprietate „majorată” în favoarea unui partajant căsătorit se face tot în temeiul cotei-sale părţi, iar bunul astfel dobândit va avea, în integralitate, regimul juridic de bun propriu pe care l-a avut cota sa parte.
* Doctorand UBB Cluj-Napoca, notar public în CNP Bacău și formator la Institutul notarial român, dragos_isache@yahoo.com.
[1] Lupta împotriva fiscalităţ ii feudale a rămas în istorie drept motivul principal pentru care a luat naştere – conjunctural - efectul declarativ.
[2] Codul civil belgian, care are drept model Codul Napoleon de la 1804, a menţinut ficţiunea efectului declarativ al partajului şi în urma reformei dreptului succesoral din 31 iulie 2017.
[3] N. Titulescu, Împărţeala moştenirilor, Bucureşti, Editura Librăriei Leon Alcalay, 1907, p. 29. Legiuirea Caragea nu conţinea dispoziţii privind efectul partajului, dar, în mod cert, acesta nu avea efect declarativ, căci o atare ficţiune ar fi trebuit să fie prevăzută expres (Partea a III, Cap.XIII). Codul Calimach statua că „împărţeala moştenirii are putere de cumpărare” (art.1092 – „Făcându-se împărţala moştenirei după pomenitul chip şi luând fieştecarele moştenitoriu partea cuvenită lui, se face desăvârşit proprietar a ei, socotindu-se ca şi un cumpărătoriu pentru că împărţala moştenirei are putere de cumpărare”).
[4] N. Titulescu, op.cit., 1907, p. 17; M. Eliescu, Transmisiunea şi împărţeala moştenirii în dreptul RSR, Editura Academiei RSR, Bucureşti, 1966, pp. 282-287; T. Carabaşiu, Partajul, Editura „Muntenia” Constanţa, 1997, pp. 292-297. Alţi autori nu au (mai) insistat asupra faptului că efectul retroactiv ar reprezenta o ficţiune, Fr. Deak, Tratat de drept succesoral, Editura Actami, Bucureşti, 1999, p. 567.
[5] A. Broussard, De l’effet translatif du partage en droit romain. De l’effet déclaratif du partage en droit français, teză pentru doctorat, Poitiers, 1866, p. 7. Atât timp cât durează indiviziunea, fiecare coindivizar are un drept de proprietate care se întinde asupra întregului bun. Partajul vine şi pune capăt acestei stări. Fiecare coindivizar primeşte un bun individual determinat corespunzător cotei indivize deţinute. Să luăm un exemplu: doi coindivizari, A şi B deţin două imobile X şi Y. În urma partajului, imobilul X este atribuit lui A, iar imobilul Y este atribuit lui B. Dar, A nu avea dreptul decât la jumătate din imobilul X, iar B nu avea dreptul decât la jumătate din imobilul Y. Aceasta înseamnă că a achiziţionat cealaltă jumătate. De la cine? De la celălalt coproprietar. Şi reciproc. Între A şi B a avut loc un schimb de părţi indivize. Fiecare a transmis şi fiecare a primit. Aceasta este natura juridică reală a partajului: de schimb.
[6] St. Liégeard, De l’origine, de l’esprit et des cas d’application de la maxime Le partage est déclaratif de propriété, Paris, 1855, p. 4; F. Laurent, Principes de droit civil français, ediţia a V-a, 1893, Bruxelles/Paris, tom X, p. 410.
[7] A. Broussard, op.cit., pp. 23-24. Vânzătorul avea la îndemână acţiunea praescriptis verbis iar permutantul avea la dispoziţie acţiunea ex empto. Partajantul putea uza de acţiunea ex stipulatu.
[8] A. Broussard, op.cit., p. 28.
[9] Soluţia era aceeaşi şi când A ar fi constituit un drept de uzufruct.
[10] A. Broussard, op.cit., p. 32. Situaţia era şi mai gravă în dreptul roman, unde ipotecile erau oculte, iar partajanţii se puteau aştepta oricând să se confrunte cu un creditor ipotecar al unuia dintre ei.
[11] A. Broussard, op.cit., pp. 33-34.
[12] St. Liégeard, op.cit., p.9; A. Broussard, op.cit., p. 46.
[13] St. Liégeard, op.cit., p. 6.
[14] St. Liégeard, op.cit., p. 7.
[15] St. Liégeard, op.cit., p. 23.
[16] St. Liégeard, op.cit., p. 29.
[17] A. Broussard, op.cit., pp. 54-56.
[18] A. Colin, H. Capitant, Cours elémentaire de droit civil français, Paris, Librairie Dalloz, ediţia a IV-a, 1925, tom III, p. 501.
[19] V. Marcadé, Explication théorique et pratique du Code Napoléon, tom III, Paris, 1868, p 294.
[20] Când există un singur moştenitor, nu există nicio îndoială în această privinţă.
[21] St. Liégeard, op.cit., p. 46.
[22] A. Broussard, op.cit., p. 60. Este vorba de o condiţie legală, inerentă dobândirii proprietăţii indivize, care nu poate fi înlăturată de moştenitori. De aceeaşi părere este şi Nicolae Titulescu, op.cit., p.126.
[23] A. Broussard, op.cit., p. 61.
[24] A. Broussard, op.cit., p. 87.
[25] F. Laurent, op.cit., tom X, p. 416.
[26] Problema se punea în dreptul românesc după adoptarea Codului familiei şi a regimului comunităţii legale.
[27] P. Raynaud, op.cit., pp. 855-863.
[28] M. Eliescu, Moştenirea şi devoluţiunea ei în dreptul RSR, Editura Academiei RSR, Bucureşti, 1966, pp. 288-292. Autorul reia, în general, soluţiile jurisprudenţei franceze.
[29] G. Dutruc, Traité du partage de succession et des opérations et formalités qui s’y rattachent, Paris, 1855, p.47.
[30] H. et L. Mazeaud, J. Mazeaud, Fr. Chabas, Leçons de droit civil. Successions-Liberalités, tom IV, vol.II, Montchrestien, 1999, ediţia a 5-a de L. Leveneur, S. Leveneur, p.887; Contra, la sfârşitul secolului al XX-lea, T. Huc, Commentaire théorique et pratique du Code civil, tom V, Librairie Cotillon, Paris, 1893, p. 541. Autorul se sprjinea pe jurisprudenţa Casaţiei franceze din acea perioadă.
[31] F. Laurent, op.cit., tom X, p. 445.
[32] G. Dutruc, op.cit., p. 70; F. Laurent, op.cit., tom X, p. 435.
[33] A. Broussard, op.cit., p. 91.
[34] F. Laurent, op.cit., tom X, p. 418.
[35] Legea din 10 iulie 1885 (art.17 – „Dans tous les cas de copropriété, par dérogation à l'art. 883 du Code civil, les hypothèques consenties durant l'indivision par un ou plusieurs des copropriétaires, sur une portion du navire, continuent à subsister après le partage ou la licitation.”).
[36] A. Broussard, op.cit., p. 137.
[37] A. Broussard, op.cit., p. 135. Legiuitorul francez din 2006 a decis contrariul. Potrivit art. 2414 alin. (3) Cod civil francez – „L'hypothèque d'une quote-part dans un ou plusieurs immeubles indivis ne conserve son effet que dans la mesure où l'indivisaire qui l'a consentie est, lors du partage, alloti du ou de ces immeubles indivis ; elle le conserve alors dans toute la mesure de cet allotissement sans être limitée à la quote-part qui appartenait à l'indivisaire qui l'a consentie ; lorsque l'immeuble est licité à un tiers, elle le conserve également si cet indivisaire est alloti du prix de la licitation.”
[38] Legiuitorul nu a adus niciun fel de limitări exprese ale acestui drept. Mai mult, coproprietatea poate avea ca obiect orice drept real principal (art. 645 C.civ.)
[39] Potrivit art.1108 Codul Calimach, „fiecare părtaş poate neatârnat şi de sine să amaneteze, să legatarisească, sau într-un alt chip să înstrăineze după a sa plăcere dreapta sa parte sau folosurile ei, întrucât nu va jigni drepturile părtaşilor lui.” Facem precizarea că un coproprietar nu ar putea constitui un drept de servitute (de trecere, de exemplu) asupra cotei-părţi, căci aceasta presupune identificarea, determinarea fondului aservit. Or, aceasta este incompatibil cu dreptul de coproprietate, care este un drept abstract, nefiind determinat material individual, ci purtând asupra bunului comun.
[40] Fr. Deak, R. Popescu, Tratat de drept succesoral, Ediţia a IV-a, Universul Juridic, Bucureşti, 2019, vol.III, p. 222; D. Lupulescu, Proprietatea comună, Editura Universul Juridic, 2013, p. 156; D. Chirică, Tratat de drept civil. Succesiunile şi liberalităţile. Ediţia a 2 -a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2017, pp. 498-499.
[41] Fl.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Noul Cod civil. Comentariu pe articole, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2012, p. 735; A.-A. Moise, Scurte consideraţii despre partajul voluntar în sistemul Noului cod civil, Revista Dreptul nr.11/2012, pp. 58-71.
[42] Ideea are însă la bază doar argumente de oportunitate fiscală.
[43] Bineînţeles că problema stabilirii unor tarife sau a unor sarcini fiscale nu trebuie să se raporteze neapărat la natura juridică a operaţiunii, putându-se avea în vedere şi alte circumstanţe.
[44] D. Chirică, op.cit., p. 499.
[45] D. Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român în comparaţiune cu legile vechi şi cu principalele legislaţiuni străine, Bucureşti, Ateleriele grafice SOCEC & Co. Societate anonimă, 1912, tom III, partea a II-a, p. 782.
[46] D. Alexandresco, op.cit., tom III, partea a II-a, p. 454.
[47] C. Hamagiu, Tratat de drept civil român, Editura „NAŢIONALĂ” S. CIORNEI, Bucureşti, 1928, vol. III, p. 512.
[48] Fr. Deak, op.cit., p. 551. Definiţia este menţinută şi în Fr. Deak, R. Popescu, op.cit., vol. III, p. 188, eliminându-se, evident, precizarea privind efectul retroactiv.
[49] J. Molinier, Le partage en droit fiscal, teză pentru obţinerea doctoratului prezentată la Universitatea din Bordeaux, Franţa, la data de 10 decembrie 2016, publică la adresa https://tel.archives-ouvertes.fr/tel-01636053, p. 14.
[50] Dacă raţionăm că, în cauză, au loc renunţări simultane ale fiecărui moştenitor, atunci, evident, nu se pune problema vreunui efect translativ.
[51] În sensul că partajul presupune mai degrabă o dezinvestire a fiecărui coproprietar, decât o investire, Aubry et Rau, Cours de droit civil français d’après la méthode de Zachariae, Ediţia a cincea, Paris, ILGJ, 1917, tom X, p.190, nota 1.
[52] Din această perspectivă, ni se pare că eventuala tarifare – în materia publicităţii imobiliare - a înscrierii dreptului de proprietate dobândit prin partaj la valoarea acestuia sau la o parte din această valoare este neavenită. Partajantul nu a dobândit nimic nou. El a înlocuit un prim drept – care, deja, făcuse obiectul unei tarifări - cu un drept nou.
[53] Soluţia este identică şi în cazul partajului unei coproprietăţi post matrimoniale, în temeiul art. 340 lit. g) C.civ.
[54] A. Broussard, op.cit., p. 74.
[55] Autorii care susţin teza efectului translativ al partajului consideră că aceasta este soluţia chiar şi în cazul partajului fără sultă, A.A. Moise, op.cit., p. 66.
[56] Paradoxul face că s-ar trece dintr-o proprietate colectivă (între moştenitori) într-o altă proprietate colectivă, cel puţin parţial (între soţi).