STUDII
Bunele moravuri – o confuziune etică de-drept
DOI: 10.24193/SUBBiur.67(2022).1.1
Data publicării online: 25.07.2022
Paul VASILESCU*
Concis. Bunele moravuri – o confuziune etică de-drept. Încercăm acum să înțelegem ce a fost și ce este încă cu bunele moravuri, dacă acestea definesc o noțiune de-a dreptul civilistă și care ar fi impactul lor tehnic. În acest scop, am preferat să întretăiem două discursuri, formate din texte distincte, care vor forma întregul. Urmărim să deslușim dacă bunele moravuri sunt reguli de drept sau nu, dacă discursul juridic poate tolera reguli și forțe deontice străine în interiorul său, cum ar fi cele etice, când morala publică face dreptul – dacă îl face, și care ar mai fi rolul moravurilor în jurisprudența de astăzi.
Cuvinte cheie: bunele moravuri; cauză imorală; deontologie; etică; forță deontică; jurisprudență; interpretare; metadiscurs juridic; normă; obiect juridic (res); ordine publică; textualism.
Good morals – an ethical confusion in law
Abstract. Good morals – an ethical confusion in Law. We shall try to figure out what was (and is) the meaning of this unusual notion - good morals - that some find to be a pure Civil Law concept. We devised a composite text to determine its technical impact - two forms, two horizons, forming a discursive entity. Are or aren't good morals rules of Law? Can the juridical discourse tolerate rules and deontic powers alien to itself - as are the moral rules? Is public morality making the Law in a democratic society – has it ever done so? What role does the notion of good morals play in today's jurisprudence?
Keywords. good morals; illicit cause; deontology; ethics; deontic force; jurisprudence; interpretation; juridical metadiscourse; norm; legal object (res); public order; textualism.
Bonnes mœurs – une confusion éthique réfléchie en droit
Bref. Bonnes mœurs – une confusion éthique réfléchie en droit. Voilà l’occasion pour mieux cerner ce que veut dire ce syntagme assez insolite que certains considèrent de nature pure civiliste – les bonnes mœurs. Afin de mesure l’impact technique du vocable, on a établi un texte composite – deux formes, deux horizons, en formant le tout discursif. Il est temps d’éclaircir si les bonnes mœurs sont vraiment des règles juridiques, si le discours de-droit demeure compatible avec d’autres normes que celles juridiques, si la moralité publique fait encore le droit dans la société démocratique, tout en répondant à la question fondamentale où sont passées les bonnes mœurs aujourd’hui, y compris en jurisprudence.
Mots-clés : bonnes mœurs ; cause immorale ; déontologie ; éthique ; force déontique ; jurisprudence ; interprétation ; métadiscours ; norme juridique ; objet juridique (res) ; ordre public ; règle ; textualisme.
Cuprins
[A] Mini istoric al bunelor moravuri
[B] Lexic + câteva definiții date bunelor moravuri
(I) O definiție a bunelor moravuri
(II) Obiectul bunelor moravuri
[C] Morala publică – arierplan extrajuridic al bunelor moravuri.
(III) Natura juridică a bunelor moravuri
[D] Evanescența moravurilor publice
(IV) Caracteristici ale bunelor moravuri
(V) Funcțiile ori efectele bunelor moravuri
[E] Practică judiciară – câteva pilde
(VI) Meta-discursivitatea bunelor moravuri
(VII) Repetitio – concluzii însumate
⁂
Distanța dintre etic și juridic a fost evaluată cu ustensile ideologice diferite. Nu întotdeauna rezultatele au fost identice, poate nici măcar apropiate. Măsurătorile ideologice au fost întrerupte fie de imperative mai stringente practic, fie de găsirea unui numitor comun, egal cu distanța parcursă de realitatea juridică către imaginea sa. Acesta din urmă ne sugerează suplimentar că cele două repere ar trebui deosebite, nu contopite, din moment ce există o întindere măsurabilă și între ele. Distincția dintre etic[1] și juridic, dintre morală și drept, va rămâne confuză, incitantă și recurentă într-un ambient social care simte nevoia deosebirii între drept și alte sisteme deontice [de normare socială]. Retrasă în forul interior, constituind o afacere personală a fiecăruia dintre noi, morala a cedat astăzi locul public dreptului, care propune și impune comportamente și sancțiuni tipice, excluzând aprecieri ori judecăți morale. Secularizarea vieții politice a impus retragerea moralei pe un aliniament intim – conștiința fiecăruia dintre noi.
Etatizarea dreptului s-a dat la schimb cu privatizarea moralei, în societatea democratică[2]. În ciuda efortului continuu de delimitare a zonei de acțiune, a diferenței de natură și de legitimitate, cele două sisteme normative – etica și dreptul – nu pot fi izolate perfect și pe de-a întregul. Mai mult, cu cât pălește autoritatea legii, pe atât pare că se înviorează discursul moralizant. Se împrumută valori, reguli și criterii religioase – până dinspre fundamentalisme, sau se exhibă un corpus pretins etic al diferitelor coduri deontologice – o instituționalizare intruzivă a juridicului etatic în dimensiunea morală. [Din nou.] Mișcarea ar fi centrifugă până la un moment dat, iar distanța pare un cerc. Legiuitorul – predicând deontologii legalizate, parcă vrea să deghizeze sincer strângerea lațului normativ al celor două frâie; o nouă modă de instrumentalizare juridică a valorile și comandamentelor etice.
Bunele moravuri. Iată o locuțiune care trimite analiza juridică cu pedigriu către anumite țărmuri deja vizitate. Ea definește un topos în care desantul moralei în drept — cu voie de la legiuitor și prin grija judecătorului — este strict și exact comandat. Bunele moravuri nu reiterează discursul general despre relațiile dintre juridic și etic. Ele rescriu doar o secvență, o porțiune a acestuia, manipulată discursiv în scopuri practice, cu aplicare țintită în fabricarea anumitor mecanisme juridice ori în aplicarea unor sancțiuni de drept. A discuta despre bunele moravuri nu înseamnă a analiza morala, ci modul în care aceasta e adoptată și exilată de lege lata, ori de jurisprudență. Neîndoios, analiza în drept a bunelor moravuri – o noțiune juridică, se înscrie în dezbaterea raporturilor drept-etică, dar nici nu o epuizează, după cum nici nu insistă esențial pe etic, pe efectele moralei în juridic. Efortul nostru nu va fi deci epuizant și nici nu are pretenția de a redesena marile probleme ale clasicului binom drept-etică. Scrutăm dincolo de litera legii civile, cântărim cum sunt bunele moravuri primite în discursul juridic – în special în cel de drept privat. Scopul ar fi învățămintele pe care le‑am putea extrage din această incursiune fulgerătoare pe care morala o face în drept, prin bunele sale moravuri juridice.
Urmăm o schemă [întretăiată discursiv de infratext] ce cuprinde: [A] Mini istoric al bunelor moravuri și un [B] Lexic + câteva definiții date bunurilor moravuri; (I) O definiție de lucru; (II) Obiectul, [C] Morala publică – arierplan extrajuridic al bunelor moravuri, (III) Natura juridică a bunelor moravuri și [D] Evanescența moralei publice; (IV) Caracteristicile juridice și (V) Funcțiile ori efectele bunelor moravuri, dar și o [E] Practică judiciară – câteva pilde; iar (VI) Metadiscursul conexat bunelor moravuri va anunța o (VII) Repetitio – concluzii însumate, pentru cei foarte grăbiți.
⁂
[A] Mini istoric al bunelor moravuri
Se consideră că originea juridică a bunelor moravuri trebuie căutată chiar în dreptul roman[3]. Boni mores ar fi fost „un ansamblu de principii imperative de conduită adăugate dreptului, care erau plasate la începutul lucrărilor didactice elementare ale jurisconsulților”[4]. Ulterior redescoperirii dreptului roman, bunele moravuri ar fi trecut în dreptul canon al Bisericii catolice, prin lucrările moraliștilor creștini[5]. Originea romană este sprijinită și de ideea că încă în secolul al VI-lea î.Hr. expresia boni mores desemna „un criteriu folosit de Servius Tullius cu ocazia primelor recensăminte”[6]. Dacă ar fi să elucidăm legătura dintre viața privată și cea publică, ar rezulta că la romani „boni mores permitea sancțiunea politică – luând în considerare în special statutul de cetățean – a comportamentelor care nu țineau neapărat de viața publică”[7]. Pentru a se întâmpla așa, bunele moravuri romane „se articulau în jurul a șase axe: religia, recunoștința, respectul, smerenia, vindicatio și buna-credință. Pentru menținerea acestora, cenzorul era îndrituit să interogheze orice cetățean, iar în cazul constatării unei violări a acestora, el putea întocmi o nota censoriœ.”[8] Aceasta poate fi înțeleasă ca o sancțiune, un blam de natură morală, „putând avea repercusiuni asupra rangului în cetate a cetățeanului”[9], căci blamul era aplicat pentru fapte[10] precum lipsa de respect față de magistrații romani, absența pietății filiale, risipa propriei averi, serviciul militar îndeplinit nesatisfăcător ș.a.
Din această tradiție presupus romană, bunele moravuri au fost transpuse în dreptul civil francez prin Codul Napoleon (1804), cu titlu de principiu general, de complement al ordinii publice, indicând limita de netrecut a oricărui act privat (art. 6). Evocate anterior de Portalis, care considera bunele moravuri „un veritabil ciment al edificiului social «căci> orice ofensă jignește natura și legile”[11], cuprinderea lor în legea civilă ar fi avut illo tempore „o valoare simbolică: depășirea clivajelor sociale și adeziunea de ansamblu a poporului francez la anumite valori comune. Prin excepție de la principiile liberale, noțiunea de bune moravuri permite deci statului să se amestece în viața privată pentru a asigura astfel, atât faptic, cât și simbolic, o mai mare coeziune a corpului social. Se înțelege astfel de ce locul noțiunii în dreptul pozitiv este strâns legat de regimul politic în vigoare.”[12]
Iată deci un construct ideologic, bun de pus în operă juridică pentru a servi și mai bine cauza politică. Dar poate că acest aspect e mai bine subliniat de apariția în dreptul penal a categoriei de bune moravuri, petrecută tot în epoca tulbure a Revoluției franceze. Mai exact, este vorba de decretul revoluționar din 19-22 iulie 1791, incriminând în Franța „ofensa publică a moravurilor” limitată la „atentatul la pudoarea femeilor”. Fără să păstreze formulările anterioare, Codul penal francez din 1810 incriminează ulterior orice formă de ofensă a moravurilor prin „expunerea sau distribuirea de cântece, pamflete, figuri sau alte imagini contrare bunelor moravuri” (art. 287)[13]. Penal, bunele moravuri se nasc puțin înainte de secolul al XIX‑lea și sunt legate eminamente de comportamentul sexual și de moravurile carnale. Ieșită zdruncinată dintr-o revoluție cu repetiție, Franța inventează un nou instrument juridic, care va fi înțeles ca reflectând o nouă tendință socială – burgheză, moralistă.
Dreptul român a preluat legislația din secolul al XIX-lea din Hexagon, în efortul său legitim de modernizare și sincronism occidental, părăsind izvodul otoman. Codicele (civil) Alexandru Ioan (din 1864) a copiat[14] mot-à-mot în art. 5 ceea ce modelul său francez dispunea[15] la art. 6. La fel s-a petrecut și cu Codul penal român (din 1864) care, într-o secțiunea aparte[16], valorifica penal bunele moravuri prin pedepsirea delictului de ultraj al acestora. Sigur, aceasta nu înseamnă că înainte[17] de importul normativ franco-italian, ideea de morală în drept ar fi fost cu totul străină fenomenului juridic românesc. Deși cu o aplicare incertă și fără urme notabile, Codul Calimach (din 1817) are cel puțin o trimitere la ceea ce noi numim astăzi bune moravuri. Ea se referă la respectarea moralității publice cu ocazia înființării unei persoane morale, dar și de-a lungul funcționării sale[18]. Suntem într-o epocă în care statul nu e separat încă de biserică, iar despre sensul juridic al moralei publice nu avem surse sigure. Evident, regulile morale erau cele religioase, ale învățăturii creștine ortodoxe, iar amalgamul între dreptul secular, dreptul canonic și moravurile obștii este atât de compact încât orice efort analitic nu ar putea să ofere decât cel mult câteva crâmpeie de adevăr istoric. Evitând capcana oricărui anacronism și amintind că aici ne interesează exclusiv bunele moravuri în sensul lor juridic, tehnic, așa cum sunt ele înțelese într-o societate laică, subliniem doar evidența că și pe teritoriul de azi a României dreptul premodern nu avea cum să evite practic evocarea[19] îndatoririlor moralicești, a tradițiilor străbune și pravoslavnice.
Concluzie. Bunele moravuri descriu o categorie juridică cu o istorie decelabilă, fără ca aceasta să se confunde cu însăși evoluția influenței eticii și religiei asupra dreptului. Bunele moravuri constituie o categorie istorică, ea având propria sa desfășurare în timp, cu un început și un sfârșit. Dreptul civil din Quebec, de exemplu, a renunțat expres (în 1999) la noțiunea de bune moravuri, existentă anterior, și a păstrat doar interdicția expresă de a nu se deroga de la legile care „interesează ordinea publică”[20]. Aceasta înseamnă că obiectul juridic numit bune moravuri a avut o viață juridică cuprinsă între anii 1866 și 1999. Dreptul românesc are și el o istorie atașată bunelor moravuri, care începe doar în epoca modernă, odată cu codurile din 1864, continuând încă și azi.
[B] Lexic + câteva definiții date bunelor moravuri
Pentru legislația română actuală, expresia bune moravuri este substanțială, în sensul că ea absoarbe însăși categoria juridică. Cu această funcție este folosit termenul în Codul civil[21], cel administrativ[22] ori în Codul penal[23]. Aceasta nu înseamnă – dincolo de nominalismul inerent categoriei analizate – că nu ar fi permisă utilizarea de sinonime sau perifraze, pentru a desemna aceeași categorie de-drept (res). Astfel se întâmplă, de pildă, cu textul CEDO. Acesta folosește termeni diferiți pentru a invoca ceea ce de regulă evocă expresia bune moravuri, fiind vorba de protecția moralei (art. 8, 10, 11), respectiv a moralei publice (art. 9). Cele trei expresii sunt identice și interschimbabile, aspect dedus din articolele amintite, Convenția preocupându-se de instituirea unui criteriu etic de evaluare comportamentală. Sinonimia este aici juridică, căci cei trei termeni țintesc morala[24] (publică), instrumentalizarea sa juridică mai ales sub aspect normativ. În plus, ceea ce interesează în ipoteza cercetării altor locuțiuni sau vocabule folosite pentru a înlocui sintagma bune moravuri, este să se determine cu exactitate dacă textul-de-lege se referă la etică doar în sensul descris de bunele moravuri. Acest aspect este important, căci etica poate avea și alte aplicații juridice, excluzând însăși ideea ori categoria juridică a bunelor moravuri. Astfel se întâmplă când se reglementează buna-credință, etica profesională (coduri deontologice) ori judecata în echitate. Oricare dintre acestea constituie mijloace specifice, dar diferite de bunele moravuri, de inserare a eticii în drept. Schimbând registrul, amintim inclusiv părerea că locuțiunea bune moravuri ar fi tautologică, ori chiar un pleonasm[25].
În fine, bunele moravuri nu constituie un fetiș lexical și nici vreo sintagmă imposibil de înlocuit (discursiv ori metadiscursiv), pentru analist, judecător ori legiuitor. Tradiția și obișnuința o recomandă însă ca o expresie preferabilă, eliminând echivocul etic din construcția juridică, care se poate concentra pe evaluarea discursivă a moravurilor comunitare.
Altminteri, există sinonime [legale] pentru bunele moravuri, dar nu există o definiție legală pentru acestea. Textele de lege doar cuprind expresia, fără a fi preocupate de definirea sa pozitivă (lex posita), chiar astăzi, când abundența definițiilor de lege lata este un fenomen banal. Această lipsă se explică uneori prin ideea dificultății[26] ori a imposibilității definirii lor, bunele moravuri fiind o categorie atât de laxă încât e aproape imposibil să o califici, nu numai legal, ci chiar doctrinal. Se poate constata o elasticitate a noțiunii, însă aceasta nu împiedică definirea ei, ci este doar un alibi pentru a camufla neasumarea unei definiții. Pe de altă parte, definirea juridică a bunelor moravuri ar părea inutilă din moment ce ea s-ar identifica cu moravurile comunitare ori cu morala publică. Absența definiției legale este o figură retorică, nu o scădere ori o scăpare a textului-de-lege, ea conținând sugestia de identificare a bunelor moravuri cu morala publică, ceea ce tehnic este fals. Imposibil de-drept, dificil metadiscursiv.
Dificultatea definirii bunelor moravuri întunecă inclusiv luminile analitice ale doctrinei, dar și cele ale jurisprudenței. Pentru doctrină, greul vine din identificarea bunelor moravuri cu morala publică, ceea ce impune definirea celei din urmă, efort intelectual străin metadiscursului juridic, aparținând exclusiv celui moral. Eroarea constă însă în identificarea bunelor moravuri cu morala, cu etica, noțiuni posibil de definit și caracterizat doar prin variante și opinii variate (potrivit unor concepții distincte), livrate de filosofia morală. Pluralitatea definițiilor și pozițiilor filosofice despre morală [și etică] face imposibilă definirea juridică univocă a bunelor moravuri, atunci când acestea sunt identificate sau reduse la morală (etică). Bunele moravuri au totuși o altă textură [discursivă și metadiscursivă] decât etica, cele două aparținând unor domenii distincte [dreptul, morala], nefiind noțiuni fungibile intelectual.
„E dificil să dăm o definiție teoretică a ceea ce sunt bunele moravuri. Trei concepții pot fi repertoriate, totuși. Potrivit primei, cea pozitivistă, bunele moravuri ar fi obișnuințele de viață definite de legea pozitivă, vizând binele. După tendința idealistă, bunele moravuri au o legătură cu un ideal moral; desprinse dintr-o etică transcendentală, ele s-ar apropia de morala creștină. În fine, pentru cea de-a treia concepție, noțiunea ar avea o origine sociologică, empirică, expresia desemnând moravurile majorității populației.”[27] „Prin bunele moravuri legiuitorul trimite la o apreciere morală a moravurilor. Astfel, noțiunea de bune moravuri stabilește o legătură între morală și drept: ele caracterizează imixtiunea anumitor valori morale în dreptul pozitiv.”[28] Ceea ce permite distincția între cele două obiective pe care le-am putea atribui noțiunii. Unul ar permite să discutăm despre „protecția moralității publice”, celălalt despre „protecția unei categorii anume de persoane”, ceea ce impune scindarea bunelor moravuri în unele de direcție și altele de protecție.[29]
Bunele moravuri [de direcție] au un rol normativ, aflat însă în curs de dispariție[30], noțiunea devenind inutilă juridic, din moment ce nu mai este practic aplicată. Astfel, modificarea infracțiunii de ultraj contra bunelor moravuri elimină expresia și asigură protecția minorilor în fața pornografiei, accentul de incriminare mutându-se de la ocrotirea bunelor moravuri la protecția minorilor[31]. În materie civilă, odată cu validarea morală de către Curtea de casație franceză (1999) a donațiilor făcute de un soț concubinei, „noțiunea de bune moravuri este pe cale să devină total inutilă […], ceea ce nu a exclus „multiplicarea referințelor la aceasta.”[32]
Bunele moravuri [de protecție], deși de o efectivitate incertă, ar viza în special controlul publicațiilor destinate minorilor și a producțiilor cinematografice – în combaterea pornografiei infantile. „Noțiunea de bune moravuri de protecție definește o țintă, un scop moral în dreptul contemporan […], prin crearea cutumiară a conținutului său. Ea distinge între permis și interzis, între licit și ilicit, în funcție de binele comun. Totuși, spre deosebire de bunele moravuri de direcție, utilizarea bunelor moravuri de protecție nu devine legitimă decât dacă ea este justificată simultan atât de protecția binelui comun, cât și de ocrotirea unei categorii de persoane. Violarea moralității publice nu va mai fi ea singură în stare să justifice sancționarea unui comportament. Cele două criterii – definirea moralității publice și protecția unei categorii anume de persoane – sunt deci de acum cumulative.”[33]
Deducem din toate acestea că, deși o categorie juridică, bunele moravuri se identifică cu regula morală, fiind un implant etic în drept, cu funcții și scopuri diferite. Dintre acestea se detașează apărarea juridică a moralității, a unei categorii de persoane, dar și reprimarea nesocotirii regulilor și valorilor etice cuprinse în noțiune. Funcția reglementară a bunelor moravuri este calchiată după cea a ordinii publice, cu care de altfel face pereche, fără să se confunde; valorile și normele etice constituind esența juridică a bunelor moravuri. Evident, evanescența moralității publice, multiplicarea surselor etice din societatea contemporană vor eroda mai întâi caracterul etic median al moralei publice, aceasta devenind nimic altceva decât o sumă de moravuri de grup, publicul multiplicându-se și repliindu-se în sine etic vorbind. La imposibilitatea determinării unui numitor comun al bunelor moravuri se adaugă și acțiunea țintită a legiuitorului de a abandona însăși noțiunea de bune moravuri. Acest aspect este învederat de abrogarea infracțiunii de ofensă contra bunelor moravuri [în dreptul francez], așa cum era ea inițial [tradițional] construită de lege lata, cu efectul sporirii intensității ocrotirii țintite a minorilor în fața pornografiei. Conchidem că această concepție ar schița o definiție substanțială a bunelor moravuri, chintesența lor fiind morală, cu instrumentalizarea lor tel quel juridică. Marele avantaj al definiției ar fi aplicarea sa în ansamblul dreptului, fără să mai deosebim între civil și penal, între public și privat.
Opus oarecum concepției de mai sus, se plasează încercarea de a defini bunele moravuri prin scindarea monolitului pe care îl formează cu ordine publică; ultima fiind întregită normativ de prima, într-o funcțiune binară și cu vocație exhaustiv deontică. Codul civil francez din 1804 „exprima o nouă ordine impusă de Revoluție. Articolul 6 viza să interzică inițiativele individuale de întoarcere la practicile înlăturate de revoluție. În plus, se urmărea asigurarea respectului față de regulile morale tradiționale. Finalitățile ordinii publice erau deci esențialmente politice și morale.”[34] „Aspect moral al ordinii publice, bunele moravuri asigură primordial respectul moralei sexuale cu ajutorul «cenzurării» cauzei imorale. Bunele moravuri nu sunt decât aspectul moral al ordinii publice de care nu pot fi disociate. Motivul «contractului» joacă aici un rol important, astfel încât aplicațiile practice ale noțiunii de bune moravuri se regăsesc în materia cauzei imorale «a actului» […]. Ne limităm să observăm că este fundamentală protecția moralei sexuale, iar indirect, ocrotirea căsătoriei și a familiei, acestea fiind aplicațiile bunelor moravuri.”[35] Dificultatea definirii bunelor moravuri este semnalată și aici, ca și riscul de identificare a lor cu „concepțiile morale ale magistraturii”[36]. Apoi, și dreptul la diferență social revendicat, plus stingerea ecoului social al moralei creștine, ar conduce inevitabil la o dificilă identificare a valorilor și regulilor morale constitutive etic de bune moravuri. Cert, bunele moravuri sunt identificate și acum cu normele [etice], iar singura chestiune practică (poate și teoretică) spinoasă ar fi deci identificarea exactă a izvorului moral al bunelor moravuri. Vedem aici o comprimare a noțiunii juridice la sistemul deontic etic [identificarea sa cu o regulă], marginalizarea bunelor moravuri prin definirea și aplicarea lor eminamente în zona privată a dreptului – însă numai ca anexă utilitară a ordinii publice –, dar și folosirea lor pe post de cenzor sexual, prin mijlocirea cauzei actului civil, în special.
„În definitiv, se pare că am putea defini bunele moravuri ca reguli morale sociale, considerate fundamentale chiar pentru ordinea societății.”[37] Tendințele idealiste și cele empirice – adică cele care se sprijină fie pe ceea ce face majoritatea populației, fie pe o etică transcendentală – ar forma intervalul analitic în care s-ar înscrie eforturile de precizare a conținutului bunelor moravuri. „În realitate, se pare că în practică, noțiunea de bune moravuri ar fi rezultanta unui fel de compromis între cele două concepții.”[38] Bunele moravuri nu se identifică cu morala – o tendință de „perfecționare interioară a indivizilor”, ele vizând „numai o conformitate exterioară”; legea dând „o delegație bunelor moravuri și moravurilor”[39]. Dacă ne mărginim la dreptul francez, „reculul noțiunii de bune moravuri este evident. Tradițional, considerăm că bune moravuri ar fi în societatea noastră contrariul «vieții rele» à la française, una care evocă integral o atmosferă: luxură, jocuri, droguri.”[40] Așa se și explică jurisprudența care, apelând la cauza imorală, a anulat contractele privind înființarea sau exploatarea caselor de toleranță, precum și liberalitățile dintre concubini, ca să nu mai amintim de secolul al XIX-lea, când erau nule inclusiv convențiile de curtaj matrimonial ori jocurile de noroc sau întrecerile violente (boxul); azi, simple amintiri, din epoci apuse. Interesant este că, s‑ar putea discuta aici și despre o morală de afaceri, în vederea legitimării economiei de piață, ceea ce impune nulitatea contractelor de corupție sau de trafic de influență, tot pentru cauză imorală[41]. Observăm și la acest autor, ca la alții[42], identificarea bunelor moravuri cu regulile de esență morală, folosite (uneori) prin intermediul cauzei, pentru controlul moralității juridice, în special în domeniul actelor civile.
[În dreptul francez], în loc de concluzie, s-ar spune că bunele moravuri sunt asimilate cu regulile de sorginte morală, independent de definiția dată moralei, indiferent de soluția aleasă pentru înțelegerea substanței lor[43], ele făcând un oficiu secund, atașat ordinii publice, de evaluator al imoralului juridic.
[În dreptul românesc] putem păstra concluzia de mai sus, cu începere încă din perioada interbelică, întemeiată pe legiuirea civilă din 1864. „Ce se înțelege prin bunele moravuri? Dl Plastara le definește: ceea ce este conform cu modul general de conducere al oamenilor în societate. Mai simplu le putem defini drept buna purtare în viața socială. Trebuie să observăm că bunele moravuri interesează și ele ordinea publică, așa că în definitiv legile ce interesează bunele moravuri sunt tot legi de ordine publică.”[44] Prin bunele moravuri, „judecătorul va avea o mai largă putere de apreciere, putând anula o dispoziție particulară care interesează moralitatea publică, chiar când nu este contrarie unei reguli imperative speciale și nu interesează decât indirect ordinea publică. Art. 5 C.civ. pune imoralitatea pe aceeași treaptă cu nelegalitatea. Pe această bază, se consideră nulă o convenție relativă la concubinaj, deși nici un text nu pronunță vreo nulitate expresă. Legea însăși aplică regula art. 5 în art. 968 C.civ., relativ la cauza convențiilor. Puterea de apreciere a judecătorilor, pe care aceștia o au pe baza art. 5, ar putea da naștere la arbitrariu și la abuzuri, dacă judecătorii s-ar arăta prea rigizi sau prea porniți în aprecierea a ceea ce este și ceea ce nu este contrar bunelor moravuri. Este deci nevoie de măsură și prudență, în această apreciere.”[45]
Sprijinindu-se pe litera aceluiași codice din 1864, inclusiv dreptul [civil] comunist a abordat (stângaci și laconic) chestiunea bunelor moravuri. Aceasta mai ales că textul art. 5 C.civ. rămăsese neschimbat în ciuda revoluției socialiste. „Scopul actului juridic civil este moral atunci când este în concordanță cu regulile de conviețuire socialistă, adică cu morala socialistă.”[46] „Aceste reguli nu pot fi considerate izvor de drept decât în măsura în care actele normative fac trimitere la ele și le consideră astfel pe plan juridic.”[47] Dincolo de limba de lemn, care a reușit înlocuirea expresiei bune moravuri cu o perifrază ideologică dizgrațioasă [„reguli de conviețuire socială socialistă”], rămânem cu ideea că bunele moravuri constituie încă un criteriu de apreciere a cauzei actului civil, că regulile după care moravurile se judecă sunt etica socialistă[48], care poate fi juridic instrumentalizată la nevoie. În același timp, este evitată ideea de alăturare funcțională a ordinii publice și a bunelor moravuri, poate tocmai pentru a asigura prioritate legalității socialiste, dar și pentru a păstra puritatea „actelor normative” – singurele și unicele izvoare de drept comunist (o altă marotă ideologică a epocii juridice socialiste).
În 1989 comunismul se prăbușește, iar pentru unii autori contemporani, imoralitatea nu este decât o „contradicție cu regulile de conviețuire socială”[49]. Căci „moralitatea cauzei este prevăzută de legea civilă nu distinct, ci împreună cu caracterul său licit. Cauza ilicită și cauza imorală desemnează aceeași realitate, distincția nefiind foarte importantă.”[50] Observăm că nici măcar analitic nu se poate aici distinge ordinea publică de bunele moravuri, ilicitul absorbind imoralul [o simplă figură de stil] și întemeind astfel nulitatea actului civil. Ideea de regulă, de normă de comportament [etic] definitorie pentru bunele moravuri, este din plin și aici prezentă, dar nu e circumstanțiată, ci doar comunicată. Aceeași concluzie s-ar desprinde și din studiul definițiilor prezente în unele dicționare de drept civil, unde polisemia bunelor moravuri este surprinsă și livrată sec.
Definiții de dicționar juridic
„Bune moravuri, sintagmă utilizată pentru a desemna ansamblul normelor de conduită cu caracter moral, la care trimite uneori legea civilă, pentru a fi luate în considerare de către instanțele de judecată drept criteriu de apreciere a caracterului imperativ, deci inderogabil, al unor texte de lege, a caracterului licit al unei cauze (ca element structural al unui act juridic) sau a caracterului moral al unei clauze contractuale etc. Respectarea ordinii publice și a bunelor moravuri constituie două cerințe obligatorii în exercitarea libertății contractuale de către participanții la raporturile juridice obligaționale.”[51] „Bune moravuri, (1) morala sexuală acceptată la un moment dat în societate; (2) reguli de conduită general acceptate în societate, fără ca acestea să aibă neapărat un caracter juridic; (3) expresie folosită, alături cu cea a ordinii publice, pentru a desemna ansamblul esențial de reguli morale și juridice care ordonează viața unei societăți; var. (ist.) reguli de conviețuire socială.”[52]
În 2011 se punea în aplicare un nou Cod civil, iar preocuparea pentru deslușirea expresiei bune moravuri continuă, deși de lege lata nu se schimbaseră prea multe. Totuși, ar fi de amintit că și-au făcut loc două idei principale în reglementarea generală a bunelor moravuri. Astfel, prima păstrează identic aliniamentul vechii legiuiri[53], cuplând bunele moravuri cu ordinea publică, pe post de stavile în fața libertății contractuale; și azi, ca și ieri, nu se poate deci deroga prin act privat de la imperativul public. În plus, remarcăm investirea bunelor moravuri cu o nouă funcție evaluativă. Ar fi vorba însă de o funcție cu vocație generică și obiectivă, deoarece bunele moravuri devin acum criteriu de evaluare a unei alte reguli juridice – uzanțele. „Numai uzanțele conforme ordinii publice și bunelor moravuri sunt recunoscute ca izvoare de drept.”[54] Prin acest text-de-drept, bunele moravuri vor să părăsească subiectivul și contingentul speței, nemaicenzurând comportamente concrete, ci reguli juridice. Probabil că importanța practică a acestui al doilea sens funcțional al bunelor moravuri se va afirma în materie comercială, de afaceri, raporturile tradițional civile rămânând în grila obișnuită de citire a bunelor moravuri.
Bunele moravuri au continuat să fie văzute ca o aplicație etică, de rezolvat în ecuația mai complicată a raporturilor stabilite între drept și morală[55]. S-a spus că bunele moravuri „sunt izvoare complementare de drept civil”[56], iar respectarea lor „este o îndatorire legală generală a oricăror subiecte de drept civil”[57]. Acestea sunt „«regulile de conduită socială, a căror violare este considerată ca fiind imorală și scandaloasă de majoritatea membrilor societății», este o noțiune evolutivă, cu un conținut deschis și variabil: fiecare epocă cu morala ei”[58]. „Respectarea ordinii publice și a bunelor moravuri dă expresie principiului corector (reglator) al îmbinării intereselor individuale cu cele generale, care este un principiu general al dreptului civil.”[59] De aceea, „respectarea bunelor moravuri constituie, la fel ca alte prescripții legale, o îndatorire legală generală, impusă, sub sancțiunile anume prevăzute de lege, de către legiuitor tuturor persoanelor.”[60] Caracterul normativ, forța deontică a bunelor moravuri este astfel reliefată și prezentată ca o trăsătură esențială; implantul etic în drept făcându-se prioritar (și) cu ajutorul bunelor moravuri, care își păstrează însă substanța morală.
În sfârșit, tot despre binomul ordine publică – bune moravuri și despre natura lor normativă va fi vorba și în ultimul citat oferit mai jos.
„Ordinea publică și bunele moravuri sunt expresii în tandem care, în opinia majorității autorilor, desemnează două noțiuni afine, adică deosebit de apropiate sau înrudite, atât prin natura lor conceptuală, cât și prin funcția pe care o îndeplinesc. În primul rând, cele două noțiuni au aceeași natură conceptuală, fiind alcătuite din norme de conduită cu conținut nedeterminat, într-o continuă dinamică, în funcție de mutațiile care intervin în evoluția societății; de aceea, ele nu pot fi definite precis și cuprinzător, fiind nevoie, de cele mai multe ori, de intervenția și aprecierea instanțelor de judecată pentru a fi concretizate. În al doilea rând, aceste noțiuni îndeplinesc aceeași funcție; din această perspectivă, ele sunt interdicții sociale care îngrădesc libertatea contractuală și o relativizează; atât într-un caz, cât și în celălalt se urmărește asigurarea supremației societății asupra individului, apărarea interesului general contra egoismului indivizilor și întărirea coeziunii corpului social în ansamblu împotriva forțelor disociative care o amenință.”[61] Acestea ar fi argumente suficient de solide ca să-i convingă pe unii că la urma urmei „distincția dintre ordinea publică și bunele moravuri în materie contractuală se relevă a fi artificială.”[62]
Concluzie. Locuțiunea bune moravuri este compatibilă cu diferite sinonime legale. Ceea e cu adevărat important nu este nominalismul de‑drept, ci ideea de a distinge dacă legiuitorul a vrut – prin folosirea altor vocabule sau perifraze – să vizeze într-adevăr bunele moravuri ori alte implicații ale eticii în drept. Definițiile doctrinale constituie un început de probă scrisă importantă în depistarea poziției, a orientării sau viziunii celui care o propune. Aici reținem că există o sumedenie de asemenea definiții, având totuși un numitor comun: ideea că bunele moravuri sunt norme (reguli) etice de comportament, obligatoriu de respectat.
Generic, suntem învățați să vedem în bunele moravuri obișnuințele, habitudinile ori comportamente comune existente la un moment dat, într-o anumită comunitate socială. Bunele moravuri ar exprima aplicarea în drept a unor reguli aparținând moralei publice; o modalitate juridică implicită de combatere a unor năravuri. Altfel spus, bunele moravuri ar concretiza valori și norme, concretizate în virtuți și comandamente etice deja acceptate într-o societate sau o parte a acesteia. Spontaneitatea și eticul ar fi două caracteristici ale bunelor moravuri, care se transformă și sunt valorificate ca norme de conduită. Substanțial normativ, bunele moravuri s-ar concretiza în reguli morale admise și practicate comunitar, cândva. Ele s-ar identifica astfel cu morala publică. Ideea centrală a definirii tradiționale a bunelor moravuri ar fi, deci, că ele ar fi reguli sau norme de comportament: norme sociale de inspirație etică, permițând evidențierea imoralului în drept, cu consecințe sancționator-juridice. Distincția esențială între cel două specii de norme [etice vs. juridice] ar fi de natură și de efect (sancțiune), conjuncția lor funcțională fiind asigurată de câteva mecanisme de drept dedicate lor.
De pildă, „cauză contrară bunelor moravuri” înseamnă (juridic) că un contract sau alt act civil a fost încheiat într-un scop străin, dacă nu chiar contrar, regulilor morale de conviețuire acceptate social. Altfel spus, actul este imoral. Fiind un ansamblu de reguli, dreptul nu poate asimila deplin o realitate decât dacă e normată, adică e înfățișată deontic [ca o regulă ori o normă]. Consecința imediată a fost că bunele moravuri erau înțelese ca reguli (morale) resuscitate juridic pentru a tranșa un conflict (de și între reguli diferite). Adică, pentru exemplul dat, ce se aplică în speță? Normele generate de contract – contravenind moralei bunelor moravuri, sau regulile moralei publice (conținute de aceste bune moravuri)? Răspunsul de lege lata este că situația normativă conflictuală se tranșează juridic în favoarea normei morale publice, pretins cuprinse în bunele moravuri. Notăm prezența unui dublu conflict normativ – unul între reguli de natură diferită (moral vs. juridic), altul între norme juridice de esență diferită (privat vs. public). Ciocnirea dintre reguli se rezolvă de lege lata – după proclamarea supremației normei morale publice asupra normei juridice private [generată de act] –, prin aplicarea unei sancțiuni juridice imoralului (în exemplul nostru, nulitatea). La final, totul s‑ar reduce la ideea că o sancțiune juridică (iar nu etică) se aplică unui comportament judecat ca imoral, salvându-se astfel ordinea publică (de drept).
Situația este paradoxală, din mai multe motive. Astfel, dacă acceptăm ipoteza curentă a societății democratice contemporane: morala este și trebuie să fie separată de drept. Statul nu poate fi azi o autoritate morală, ci una juridică. În caz contrar, statul ar fi autorizat să ne cenzureze forul interior, dar și viața privată – valori esențiale ale societății democratice. Situația poate fi paradoxală și pentru că dreptul ar recurge la norme străine de propria substanță – de natură morală ori etică –, ca să rezolve conflicte în drept ori să găsească soluții juridice. Situația ar putea deveni chiar un scandal, dacă amintim că bunele moravuri nu sunt predeterminate, ci confecționate la nevoie pentru fiecare speță – conflictul deontic având loc într-o regulă juridică preexistentă și o regulă morală dedusă circumstanțial în cauză. În fine, ultimul paradox sau, mai puțin pretențios spus, ultima nedumerire se leagă de admiterea ideii că soluționarea unei spețe juridice s-ar putea face prin folosirea [în drept a] unor reguli nejuridice? Să constituie – ca supliment analitic, aceste pseudo-paradoxuri indicii certe ale inseparabilității dreptului de etică? Să indice ele calea de ieșire din impasul inventarierii surselor normative [sociale], dreptul nefiind chiar unica sursă deontică sancționată juridic?
Varianta de soluționare a sumei de paradoxuri, a căror acumulare duce inevitabil către o aporie funcțională, este de a redefini bunele moravuri, cu sublinierea esențială că aceste nu sunt reguli sociale sau norme de conduită. Funcțiile și structura bunelor moravuri nu ne permit să le identificăm cu regulile morale ori de etică. Acestea sunt cuprinse fie în morala publică, fie în codurile deontologice – pentru a aminti doar două surse normative etice, invocate azi juridic. Devine astfel posibilă distincția între norma morală și bunele moravuri – atunci când discuția este juridică, nu moralistă sau moralizatoare. Bunele moravuri – am spune – sunt o reprezentare juridică a moralei publice curente, valorificată ca reper comportamental (în special de speță).
Bunele moravuri nu desemnează – precum în limbajul comun – vreo regulă etică concretă. În plus și juridic vorbind, bunele moravuri nu sunt nici normă juridică, nici comandament moral. Ele desemnează o categorie juridică concretizată în imaginarea, fixarea și instrumentalizarea unei reguli etice [de conjunctură]. Bunele moravuri sunt o cheie juridică de citire a moralei publice, din care dreptul extrage ceea ce consideră oportun operei sale (legislative sau judiciare). Bunele moravuri devin astfel reper de legitimare juridică a conduitei sociale. Bunele moravuri nu există decât în discursul juridic, în textul de lege ori în deciziile judecătorești. În exteriorul acestora, există diferite valori, virtuți și reguli care alcătuiesc morala (publică). Bunele moravuri nu se identifică cu aceasta, ci sunt o modalitate de a transpune, manipula și valorifica juridic unele reguli și valori etice [pretins] cuprinse de morala publică. Bunele moravuri sunt o locuțiune și o categorie juridică distinctă, nu etică.
Substanțial, bunele moravuri sunt o interpretare de drept devenită realitate juridică autonomă. Procesul de generare a bunele moravuri – deși la plural, cuprinde evaluarea juridică a unor valori și reguli morale singulare, inițiată de legiuitor și desăvârșită de judecător. Acesta izolează o regulă sau o valoare etică, o consideră practicată și suficient de acceptată comunitar, proclamând-o mai apoi reper comportamental dezirabil și folositor (în speță sau pentru ipoteza unei norme de drept). Reperul real al bunelor moravuri ar fi comportamentul social etic inspirat, considerat – de cel care oferă conținut bunelor moravuri – ca dezirabil; adică, etalon etic de conduită juridică. Fără a cerceta aici cât de adevărat este acceptul social al respectivului comportament, trebuie subliniat că nu acesta formează bunele moravuri. Ele sunt ceea ce decide și exprimă legiuitorul și judecătorul că ar fi normalul social. Textual, bunele moravuri rămân o noțiune legală, desemnând un obiect juridic (res), în timp ce regula morală (evocată) este doar un obiect etic (res). Fiecare dintre cele două obiecte aparțin unor lumi și discursuri distincte, paralele, ceea ce și explică analitic de ce bunele moravuri nu pot fi confundate cu regulile morale, pe care le sugerează. Notăm că doar bunele moravuri sunt o noțiune juridică, morala sau etica având lexicul și semantica diferite de juridic. Succint, bunele moravuri sunt discursul dreptului despre morala publică.
Bunele moravuri au fost concepute ab origine ca un instrument juridic (legislativ, judiciar etc.). El e mânuit (de judecător, de legiuitor etc.) pentru a hotărî juridic conformitatea socială cu juridicul, nu cu morala. Imoral nu e nici cuvânt, nici noțiune juridică; deși apare în texte de lege. Juridicul își aliază eticul prin descrierea unui peisaj comportamental calificat inițial normal, pentru ca imediat să fie proclamat legal. Prin intermediul normalității, juridicul cucerește metereze străine lui, pe care și le însușește prin condamnarea ca ilicită a comportamentelor anormale. Ordinea publică are ca supliment bunele moravuri, tocmai pentru a extinde neconformul juridic de la ilegal la ilicit, prin cuprinderea de drept a imoralului.
Etic, se consideră anormal ceea ce contravine comandamentului moral; adică, nu e bine, ci rău. Pentru juridic, care evită obstinat judecata de valoare morală [deci, și binele și răul], normalul se identifică cu licitul; adică, cu respectul legii plus conformismul etic (dedus din însușirea bunelor moravuri). Ilegalul se vădește prea strâmt, când exprimă doar devianța de la lege. Ilicitul devine anormalul juridic, consemnând orice încălcare a ordinii juridice. Ordinea juridică înglobează atât normele juridice, cât și toate mijloacele de conservare a sa intactă; printre acestea numărându‑se și bunele moravuri. O mașinărie conceptuală de creat discurs juridic, menit să umple spațiul nereglementat încă juridic. Bunele moravuri exprimă ceea ce juridicul își imaginează că ar fi mai pertinent să garnisească vidul normativ, pentru a păstra ordinea publică neștirbită. Nu e nimic etic aici, ci totul juridic – un efort normativ ad hoc în drept.
Instrumentalizarea este ocazionată circumstanțial; o oportunitate juridică. Există interstiții ale socialului ce nu trebuie sau nu pot fi reglementate juridic, dar unde totuși nu se acceptă dezordinea. Odată aceasta ivită, se poate recurge juridic la un complement, un adjuvant non-juridic, care să combată comportamentul indezirabil și contrar ordinii juridice. Numai dacă dezordinea apare, se precizează conținutul bunelor moravuri, dar nu ca norme – pentru că juridicul nu emite reguli morale [decât în teocrații și ideocrații], iar dacă ar fi totuși norme, ele ar fi ineficiente fără ipoteză ori dispoziție. Dar juridicul știe și poate fabrica o normă juridică bună pentru speță, interpretând liber morala publică, apelând la bunele moravuri. Iată că acestea nici nu există înainte de a fi puse în cauză, iar conținutul lor se vădește juridic a fi o simplă opinie (pretoriană).
Bunele moravuri sunt interpretarea subiectivă și de ocazie a unei grile comportamentale dedusă din impresiile, valorile și convingerile interpretului. Acesta își imaginează dezirabilul etic și normalul social potrivit instrucției, inclinațiilor, dar și a gusturilor sale politice – pe care le putem numi aici ideologie. Dacă moda, valorile sociale și noile curente ideologice influențează interpretul, acesta simte nevoia de ruptură morală și va decide altfel decât s‑a decis de confrații săi cu o generație în urmă, în deceniu trecut, în trecut – în general. Astfel interpretarea juridică a valorilor morale devine selectivă și creează un anumit model etic; un ideal moral inductiv. Valorile morale revin de unde au fost selectate, dar printr-un canal juridic și cu impact social nedeterminat. Bunele moravuri descriu astfel un circuit interpretativ închis, ocazionat de speță și sprijinit subiectiv pe ideologia interpretului; nimic abstract, nimic obiectiv nu definește această categorie de drept.
Interpretarea în cheie juridică a moralei publice formează bunele moravuri. Interpretarea ne este prezentată nu ca discurs [text], ci ca realitate [context], prin confuzia voită interpretativă între cele două. Eroarea de interpretare este pe cât de creativă, pe atât de justificată prin inconsistența și fragilitatea realității denumită morală publică (colectivă); sursă [deontică] simultan nesigură și greu identificabilă practic. Scamatoria juridică ne înfățișează nu discursul ca realitate, ci morala publică – ca unica sursă a bunelor moravuri. Realitatea folosită de jure este strict discursivă, concretizând opinia juridicului despre morala publică, tradusă într-o noțiune proprie. În fine, bunele moravuri nu sunt doar un alt nume pentru morala publică – deși acest aspect este indus asiduu –, ci o altă realitate, aparținând unei alte zone și de cunoaștere și de existență decât eticul – juridicul.
Mai apoi, dincolo de discursul ori textul juridic despre o morală (sau alta), se află o necunoscută socială, care autorizează prin șubrezenia sa înlocuirea, substituirea. Bunele moravuri și morala (publică) nu sunt însă fungibile. În schimbul impreciziei determinării sociale a unor valori și reguli etice, s-a preferat – în locul vidului, că doar și acesta era o soluție – invocarea juridică a unor norme derivate. Acestea ar fi pretins deduse din spiritul vremii, din eterul părerilor despre ceea ce ar fi moravurile prezente ori obișnuințele comunitare – o morală publică. Interpretul abil nu ni se înfățișează pe sine ca un creator de moravuri – cu atât mai puțin ca un moralist!, ci ca apărător al ordinii publice; scop în care califică juridic moravurile sociale – mai mult sau mai puțin putative. Procesul creativ pare inclusiv în avantajul moralei publice. Apărând ordinea publică juridică cu ajutorul bunelor moravuri, se combate juridic eresul moral și se fortifică moralitatea comunității; iată un profit nesperat, un bonus etic fortificant.
Prelucrarea juridică interpretativă a moralei este întotdeauna secvențială și ideologică, aproape exclus etică. Bunele moravuri nu au însă legătură consubstanțială cu etica; morala e pretextul (formal și de conjunctură) al bunelor moravuri. Discursul de legitimare substanțială a bunelor moravuri trimite inevitabil stilistic la etică – sub aspectul unei pretinse practici sociale a unor valori morale. Referința discursivă la etică este strict retorică, un artificiu discursiv, căci nimeni nu poate face peremptoriu proba faptului (etic) invocat. De aceea se și invocă legitimant opinia publică, tradiția ori la alte perifraze, care simbolic induc ideea că ar exista ceva etic dincolo de părerea interpretului juridic. Incertitudinea etică comunitară, dar și amplitudinea moralei publice sunt reparate juridic. O restitutio morală a societății are loc juridic cu bunelor moravuri [reper și izvor de comportament licit].
Interpretarea de jure a bunelor moravuri este secvențială. Dreptul nu se interesează de etică decât fracționat și foarte selectiv. Civil, bunele moravuri sunt valorificate tradițional de lege lata pentru evaluarea și cenzura etică a unor elemente constitutive ale actelor juridice ori a funcționării persoanelor morale (obiect, cauză, scop etc.). Penal, ele devin grila de interpretare a laturii obiective a infracțiunii de ultraj contra bunelor moravuri. Puțin, foarte puțin! E însă suficient ca să conchizi că bunele moravuri nu epuizează întregul discurs juridic despre morală [evaluarea și interpretarea etică continuă în drept și după ignorarea noțiunii de bune moravuri]. Avem o secvență etică discursivă, instrumentalizată – de la un anumit moment istoric – juridic, acesta e locul de jure al bunelor moravuri. Fragmentul moral efectiv oglindit în bunele moravuri este un alt temei ce sprijină calificarea propusă. Obișnuințele și practicile sexuale, exprimate pedant prin morala sexuală, au constituit substanța moralei publice prelucrate juridic prin categoria bunelor moravuri. Puțin, de asemenea! O limită juridică, o limită etică. Ambele sunt atât de puțin întinse, definind un spațiu discursiv, intelectual și practic atât de restrâns, încât bunele moravuri sunt, de la constituire, o categorie juridică (res) minoră.
Interpretarea de jure a bunelor moravuri este una ideologică; constructul în sine e tot ideologic. Prin ideologie înțelegem aici o viziune politică nu obligatoriu coerentă, dar marcantă; nu interesează aici partitismul, ci vehicularea unor valori politice justificate prin partizanat. Evaluarea și traducerea juridică a moralei publice nu se poate face decât din unghiuri partizane, care acoperă (voit sau nu) o opțiune politică. Ideologia se substituie eticului, din lipsa legitimării sale și a riscului recurgerii la metafizic [azi, impracticabil juridic]. Ideologia e frecventabilă, tocmai pentru că reprezintă inversul eticului: se întemeiază partizan (dacă nu chiar partinic), fiind simultan incompatibilă cu metafizicul. Progresism, clasa cea mai avansată istoric, progresul (în general, cel social, mai ales), conservator, tradițional ș.a. sunt doar câteva vocabule care sugerează că orice opoziție la o ideologie cumva adjectivată garantează proscripția. Ideea de evoluție a moravurilor – ele devenind cu timpul din ce în ce mai bune – concentrează excelent natura ideologică a noțiunii; învechitul etic succedat de noul moral – inversul primului, adeseori. Frecvent, mișcarea moravurilor face ca inacceptabilul de ieri să devine normalul de astăzi – adică normă (juridică, și implicit morală), dacă nu, măcar permis. Ideologia eliberează juridic certificate de bună moralitate (publică).
Construcția critică a bunelor moravuri de pe poziții strict ideologice constituie [și] dovada temporalității și a substanței lor politice. De pildă, moravurile burgheze au fost ridiculizate și mai apoi condamnate public de toate partidele comuniste – în funcție sau nu. Citirea în cheie marxistă a jurisprudenței din anii 80 din țările „capitaliste” nu face decât să condamne bunelor moravuri ca instrument de opresiune de clasă. Posibil, pentru că morala, etica este asimilată ca o categorie politică, atașată celui care o folosește ca mijloc de represiune juridică – iată învățătura marxist-leninistă. Aceasta impunea statului socialist să se implice, să adopte oficial un cod al eticii socialiste[63], o plăsmuire aievea a partidului comunist român; un produs ideologic prin excelență. În fine, ofensa contra bunelor moravuri a devenit o infracțiune în timpuri politice din cele mai tulburi, Revoluția franceză (1789) dorind să edifice (penal) o nouă moralitate publică (în 1791).
Ernest Pinard – procuror imperial când instrumenta rechizitorul îndreptat împotriva lui Madame Bovary, care dă greș, Gustave Flaubert fiind achitat în 1857 – este animat de apărarea ordinii publice, pe care o reprezintă prin profesie, dar și de valorile politice în care crede. Ideologia practic dominantă permite trecerea ca acceptabilă a unei părerii morale oficiale; prima o legitimează pe cea de-a doua. Astfel se ajunge ca bunele moravuri să exprime în fapt numai opinii personale validate ideologic. Surprindem aici o alunecare dinspre public și interesul general (etic) către particular, intim și personal, când acest interes e servit de părerea conformă ideologic. Dreptul in actu nu există dincolo de păreri conforme cu sine. Interpretul-jurist poate să‑și exprime fără teamă părerea morală, calificând un anumit comportament ca fiind (sau nu) conform bunelor moravuri, dar și fără ca legitimitatea valorilor etice să fie pusă în discuție și în lipsa oricărei definiții a binelui. Limpede, fără părere personală nu există interpretare, iar evacuarea ei din ecuație e imposibilă, atâta timp cât categoria juridică de bunelor moravuri există de lege lata. Uimitor nu e prezența părerii, ci obiectivarea ei; reificarea sa într-o valoare etică deîndată ce e zisă, evocată, pronunțată (opinia legală, judiciară). Spui ca să existe.
Bunele moravuri semnifică conformism moral, certificat astfel de o forță juridică. Adeziunea și promovarea juridică a unor valori etice ar trebui însă să implice și o analiză de-drept a valorilor și acțiunilor etice apriorice, adică ideale. Cât de angajat e juridicul în analiza proprie – juridică – a eticii? Nu interesează aici analiza ideologică, sociologică, teologică, etnologică, antropologică [etc.] ale cărei produse, concluzii sau idei să le valorificăm în drept. Întrebarea simplă ar fi dacă dreptul are putința analitică de a cuprinde eticul și în special morala publică. Pentru textele-de-drept legale, problema e străină, obiectul și menirea lor fiind altele. Totuși, vedem că legiuitorul este creatorul expresiei-noțiune bune moravuri. Preocuparea lexicală legală ar constitui în sine indiciul că se urmărește de lege lata departajarea diferitelor discursuri de-drept valorizant etice, prin fragmentarea lor specifică. Recurența eticului în drept depășește oricum domeniul strâmt al bunelor moravuri.
Deciziile judiciare sunt un produs juridic textual mai complex, căci ele nu pot pronunța dreptul fără să-l interpreteze apriori. Dacă admitem că hotărârile judecătorești cuprind și analiza [anumitor aspecte ale] eticului – cu ocazia interpretării în speță a bunelor moravuri, conchidem că cercetarea efectiv juridică a eticului e posibilă, dar numai cu ocazia instrumentalizării pretoriene a valorilor morale. Hotărârile care evocă judiciar valorile și normele etice aplicabile în cauză sunt texte-de-drept (res). Acestea creează efectiv regula juridică față de care se judecă [conform sau nu] comportamentul celor din speță. Pentru drept, interesează nu regulile morale selectate în considerente de judecător, ci normele juridice care permit ca un comportament imoral să fie condamnat ca ilicit. Tehnic, mai degrabă judecătorul [decât legiuitorul] devine moralistul de ocazie, creând dreptul și precizând sensul moral al acțiunilor umane acceptat de ordinea publică. Consecința logică atârnă greu, căci am identifica cert o sursă etică într-o societate definită amoral juridic. În fine, textele-despre-drept [doctrinale] nu ne interesează mai deloc, căci ele nu conțin dreptul (res), lor fiindu-le în plus permis orice (aproape).
Concluzie. Bunele moravuri trebuie înțelese ca o interpretare, o reprezentare juridică a moralei publice, folosită judiciar ca mijloc de cenzură comportamentală. Bunele moravuri nu sunt, deci, reguli sau norme etice, nici simpla lor transpunere juridică, ci un obiect juridic distinct, o categorie juridică (res), o tehnică. [Textul de în-scriere al bunelor moravuri rămâne legal, cel de scriere concretă este judiciar (res dublă).] Ele sunt expresia prin care dreptul înțelege uneori să instrumentalizeze câteva valori etice curente. Bunele moravuri nu au un conținut etic propriu, nici măcar moral-juridic, fiind instrumentalizate rar și nu cu intenția de a impune neapărat o anumită morală, ci de a prezerva o ordine juridică publică. Ele sunt semnul unei mulțimi vide, fără conținut decelabil abstract, nefiind un îndreptar moral în sine și prinzând corp numai contrapuse efectiv unei conduite sociale concrete. Generic, bunele moravuri nu sunt mijloace de moralizare, ci de cenzurare juridică a comportamentelor publice. Legătura dintre bunele moravuri și etică este doar pasageră și eponimă, căci interpretarea valorilor morale – făcută juridic, este ideologică și ține loc de valori ori de repere morale. Singura sursă etică de norme sociale rămâne morala (de facto), iar nu bunele moravuri – simplu artefact de drept (de jure). Totuși, mișcarea pare circulară; dreptul intrând în morală odată cu edictarea normelor juridice a căror contrazicere sau contestare etică devine interzisă, până la un moment dat.
Pur artefact juridic, bunele moravuri nu pot avea un conținut, un obiect sau efecte decât juridice. Dreptul se interesează numai de ceea ce poate produce efecte juridice, restul fiind evacuat sau ignorat de jure. Antagonismul terminologic moral-juridic, consacrat de expresia juridică bune moravuri, nu este de fond, acesta fiind rezervat realităților de drept, iar nu etice. Important, bunele moravuri nu sunt o categorie substanțială, ci referențială – ea trimite la valori pe care nu le conține, ci se regăsesc în exteriorul său (în morala publică). Raportat la aceasta, bunele moravuri sunt frecvent înțelese ca o traducere juridică a unor valori etice, cuprinse în morala publică. Selecția valorilor, criteriilor și a semnificațiilor etice desprinse din morala publică este operată de interpretul-jurist, cu scopul de a servi cauza juridică. Adică, selecția este practicată nu în dorința de a moraliza pe ansamblu un set de relații sociale, ci de a rezolva un conflictul ivit sau mocnit. Bunele moravuri nu pot opera decât în lipsa normelor juridice [de comportament], căci prezența acestora le face inutile; judecata se va face imediat după regulile comune juridice, nu după criterii etice. Bunele moravuri nu au vocația de a rezolva – de principiu, conflicte juridice în prezența unor norme de drept aplicabile speței; acestea exclud orice referință la bunele moravuri. Simultan, bunele moravuri au nevoie totuși de reguli juridice, pentru a-și produce efectele, pentru a conta de jure. Aceste norme sunt doar de trimitere, de trimitere legală la bunele moravuri. Bunele moravuri nu se invită singure, cu de la sine putere morală, în schema intelectuală și normativă a juridicului. În lipsa normei de invocare, bunele moravuri sunt inexistente pur și simplu; ceea ce nu s-ar putea spune despre morala publică, a cărei existență este independentă total de orice construct, referință sau situație juridică. Norma de trimitere a bunelor moravuri se identifică cu textul legal care le invocă expressis verbis.
Bunele moravuri par a fi norme comportamentale, închiriate de legiuitor, tocmai pentru că ele ar vehicula valori, comandamente, categorii și repere etice. Plus, judecățile juridice de valoare [care cercetează un comportament (ca licit sau nu)] împrumută referințe și comparații cu valorile și categoriile etice. Este însă de subliniat că judecata nu e morală, ci juridică, urmărind să se facă nu morală subiecților, ci fie justiție, fie mentenanță licită unor instituții juridice. Această judecată de valoare juridică se face recurgând la repere etice, prin intermediul bunelor moravuri. Calea juridică de a ajunge la valorile și regulile etice o reprezintă tocmai bunele moravuri, care nu conțin însă nimic în sine. Bunele moravuri par o noțiune elastică pentru că e goală. Umplerea ei de sens juridic se face numai circumstanțiat – la o anumită situație de fapt, și doar intenționat – pentru reprimarea unei conduite concrete. Moralizarea relațiilor sociale este lăsată în seama altora – nu a juriștilor, și se întâmplă invocând morala (publică sau nu), iar nu bunele moravuri.
Există o legătură obiectivă între bunele moravuri și morala publică, în sensul că obiectul ultimei articulează referențial discursul primei. Juridic, se desprinde din morala publică o secvență (concretizată frecvent într-o regulă etică sau o valoare ori un principiu moral), care e înfățișată imediat ca reper juridic și manipulată pentru aprecierea [în drept a] unei acțiuni omenești concrete. Evaluarea juridică după criteriile etice a conduitei sociale se numește bune moravuri. Importul etic în juridic se face nu cu titlu de normă (morală), pentru că dreptul are deja reguli proprii, printre care și norma întemeietoare a categoriei de bune moravuri. Preluarea juridică a moralei vizează nu întărirea fibrei etice sociale, ci păstrarea ordinii juridice, prin condamnarea de jure a ilicitului, nu a imoralului. Bunele moravuri nu pot fi norme etice pentru că dreptul nu are nevoie de ele, el ajungându-și sieși, iar în caz de pană, e îndrituit și apt să-și genereze câte reguli dorește. Funcția deontică a dreptului rămâne exclusivist juridică.
Retorica moralistă din drept poate lăsa impresia că scopul și natura bunelor moravuri ar fi acelea de fortificare morală a societății, prin promovarea unor bune moravuri și reprimarea juridică a imoralității. Simplă iluzie. Dreptul descrie un sistem normativ autonom de celelalte sisteme reglementare speciale, la care recurge prin intermediul propriilor sale categorii. Dreptul nu ignoră celelalte surse normative ori societatea pentru care este conceput, ci pur și simplu se raportează într-un mod specific la acestea. Situația economică, migrația, tehnologia, comportamentele și credințele populației, obișnuințele sale culinare și de modă sunt exemple de domenii generatoare de norme proprii, dar care nu sunt preluate ca atare de drept. Dacă se dorește reglementare juridică a securității alimentelor, dreptul nu recurge la regulile creștine care impun postul sau dezlegările la pește și nici la obiceiurile locale de a mânca murături în timpul iernii. Simplu, dreptul își creează propriile reguli, care pot observa sau ignora diferitele cutume nejuridice. Funcția deontică a dreptului este perfect autonomă, recurgând la sine ca propriu temei.
Dreptul ignoră celelalte sisteme normative sau deontice, nu din autosuficiență infatuată, ci prin rațiune și structură. Dreptul nu poate opera decât cu categorii juridice, pe care și le confecționează singur. Iar când vine vorba de etică sau morală, dreptul respinge regula etică nu pentru că ar avea una mai bună sau că ar fi nevoie de o etatizare a acestei norme. Specificul dreptului – de sistem reglementar închis – nu îi permite să adopte nemijlocit norme morale. El are nevoie de o transpunere a normei străine [de drept] într‑una juridică, care să pătrundă în mecanismul și logica juridică. În fond, la fel se întâmplă și cu alte sisteme deontice. De pildă, cu sistemul de regulile religioase, căruia îi este imposibil să admită reguli juridice cu titlu că ar deveni religioase doar prin adopție. S-ar putea ca această caracteristică deontică – de respingere a normei substanțial diferită, să fie o caracteristică a oricărui sistem normativ, nu numai a dreptului. Respingerea normativă, precum refuzul de a se apropia doi magneți de poli identici, nu exclude însă și atracția normativă, dar cu polaritate inversată. Există firesc diferite permeabilități și grade variate de influențe indirecte, dar aici subliniem ideea că o regulă de substanță diferită (etică) nu poate fi aplicată tale quale în alt sistem normativ (juridic). Funcțiile deontice rămân pure și de substanțe distincte.
Fenomenul de respingere normativă (sau de reglementare) se manifestă din plin când raporturile se angajează între drept și morală. Dreptul are nevoie de o traducere a valorilor, regulilor sau chiar a noțiunilor morale, pentru a le putea face eficiente juridic; altfel, discursul juridic nu este normativ, ci o simplă retorică. Corectitudine și loialitate sunt valori și însușiri morale, fără de care nici dreptul nu poate funcționa. Dar aceste repere morale nu sunt importate direct, ci prin intermediul unor artefacte juridice – buna‑credință și abuzul de drept, de pildă. Buna-credință este o categorie juridică (abstracție făcând de limbajul comun) și vrea să valorifice de jure unele valori etice (e.g. corectitudinea, cinstea, loialitatea), care ar trebui practicate cotidian. Exemple ar fi o mulțime, printre ele numărându-se inclusiv bunele moravuri. Legătura [intelectuală a] acestei categorii cu morala nu mai trebuie dovedită, dar subliniem că din acest nex nu deducem o aplicare directă în drept, prin mecanisme juridice, a unor virtuți ori reguli etice. Acestea sunt transpuse [transcrise] în categoria tehnică a bunelor moravuri, mânuită cu varii scopuri juridice.
Bunele moravuri sunt folosite nu pentru a justifica norme juridice ori pentru a le crea, căci deja am observat că ele sunt nefuncționale în prezența unor reguli juridice dedicate. Incestul e ilicit nu pentru că ar fi imoral, ci pentru că alcătuiește o infracțiune. Obiectul unor norme morale când este deja preluat juridic face inutil recursul la bunele moravuri. Valorile, virtuțile, comandamentele etice pot constitui obiect al moralei sau eticii, dar nu al bunelor moravuri. Substanța nejuridică a acestor valori și reguli etice le face incompatibile cu bunele moravuri – categorie juridică prin excelență, al căror obiect este un loc juridic (res). Acesta e gol și urmează să fie mobilat, umplut sau cuprins cu valori de circumstanță, transpuse juridic din morală.
Vacuitatea principială a bunelor moravuri creează impresia că am avea de-a face cu o noțiune evolutivă. Esențial, nu e vorba de nicio evoluție ci de identificarea eronată a obiectului bunelor moravuri, rezultată din identificarea lor cu morala (publică). Confuzia se face la nivel de conținut, mai exact, atunci când regulile și valorile morale sunt prezentate a fi de-a dreptul bunele moravuri. Morala publică nu este identică cu bunele moravuri; deci, ultima categorie nu poate avea același conținut cu morala (publică). Evolutiv vrea să sugereze ideologizant că moravurile de azi ar fi superioare celor de ieri; o simplă miopie analitică, pentru că nimic nu autorizează eliminarea apriorică din discuție a ideii de regres (moral). Oricum, acest aspect trebuie lăsat pe seama filosofiei morale, nefiind o preocupare juridică. Evolutiv ar trebui înlocuit cu schimbător și aplicat moralei publice, sursei externe – etice, a bunele moravuri, nu categoriei juridice omonime. Obiectul său specific lipsind, nu se poate compara cuprinsul bunelor moravuri din 1865 cu cel din 2020. Comparația ar fi strict subiectivă; adică, între două păreri (de jure). Interpretul juridic fiind cel care dă sens și conținut de speță [momentan] noțiunii de bune moravuri, comparația se va face nu între două obiecte, ci între două ideologii [juridice moralizante)] despre ce ar fi [fost] morala (publică). Astăzi, o relicvă.
Concluzie.
Bunele moravuri nu au un obiect specific dat de lege lata, ci constituie
o categorie juridică vidă (res). Obiect sau conținut precis nu are decât
etica ori morala (publică), concretizat în comandamente și virtuți specific
etice. Marele gol al bunelor moravuri face consistența sa. Aceasta va fi
asigurată discursiv de juristul pus să interpreteze dreptul aplicabil și
conduita concretă. Substanța bunelor moravuri este interpretativă. Un discurs
de circumstanță, ce încearcă tehnic și profesionist să salveze ordinea juridică
dată [licitul], prin recursul la valori etice și repudierea imoralului. Discursiv se
echivalează astfel ilicitul cu imoralul, reprimându-l juridic, în numele
ordinii (publice), ilustrată exclusiv cu mijloace de-drept. Dacă facem deosebirea
între valorile și reguli în sine și discursul despre ele, tot așa va trebui să
distingem între bunele moravuri și morala publică.
[C] Morala publică – arierplan extrajuridic al bunelor moravuri.
Definirea bunelor moravuri – categorie de jure – implică firesc un efort de introspecție juridică; altfel spus, trebuie ajuns la explicații și înfățișări analitice de-drept. Dar, dincolo de nuanțe, putem deja nota existența a două tendințe ale definițiilor bunelor moravuri: prima, de trimitere cu totul la morala publică; a doua, de identificare a noțiunii juridice cu (unele) reguli de sorginte etică. Cel puțin o premisă se poate desprinde de aici: bunelor moravuri au un referent extrajuridic – morala publică [stare de fapt]. De altfel, există o înclinație generală de a explica naturaliter bunele moravuri prin acest referent [reper situat în afara dreptului (obiectiv sau pozitiv)], sugerând astfel un fel de sinonimie [funcțională] între drept și etică, adică între bunele moravuri și morala publică. Indiscutabil, dacă dreptul nu este morală, diferențe între cele două categorii ar trebui să și existe. În plus, ar mai trebui să ne punem și întrebarea cum se văd bunelor moravuri de pe celălalt versant, dinspre morala publică. Aceasta cel puțin dintr-un unghi funcțional, anume ce substanță deontică etică ar putea împrumuta juridicul din universul etic. Înainte de toate, subliniem însă că legiuitorul, artizan al conceptului de bune moravuri, nu face nici trimitere la morala publică, după cum nici nu ne explică ce ar trebui înțeles prin aceasta. Toată greutatea (analitică și efectivă) cade pe umerii judecătorului, căci, în final, conținutul bunelor moravuri se stabilește exclusiv pretorian.
Ce este morala publică? Nimeni nu știe exact, dar se aproximează că aceasta ar fi chiar ceea ce se cade să faci în societate sau în public; un comportament acceptat ca normal etic într-o comunitate dată, într-un anumit moment. Un ansamblu de reguli și valori etice ce modelează obișnuințele, practicile curente ale respectivei comunități. Societatea cunoaște diverse seturi de reguli de naturi diferite, care converg spre asigurarea coeziunii comunității, printre acestea aflându-se și morala publică. Evident, social există și alte reguli decât cele juridice sau etice, care toate individualizează cultural o societate, o fracțiune a acesteia ori un grup social. De pildă, avem inclusiv norme și valori estetice, de igienă și medicale, vestimentare și de modă, gastronomice, sportive, plus încă altele, componente definitorii ale unui anumit stil de viață. Însumate, toate acestea formează profilul cultural al grupului, stabilind și un numitor comun de comportament, care tradițional era considerat și numit normal. Normalul social poate fi definit și etic; adică, ceea ce se acceptă după grila morală a comunității a fi bine, iar nu rău. Onestitatea și sinceritatea sunt valori etice acceptate social, iar ele îngăduie construcția unor reguli morale de comportament conform. Duplicitatea și minciuna sunt rele, iar comunitatea le respinge, oricât de frecvente ar fi ele. Normalul social este, deci, reglementat, normat și acceptat inițial ca valoare (inclusiv etică).
Dar cine ne spune care ar fi normalul etic? Cine stabilește care e norma sau regula morală imperativă? E nevoie să răspundem la întrebare astăzi, adică în societatea democratică, nu pentru trecut ori viitor. În fond, ar trebui să depistăm cine este autorul[64] comandamentelor etice apte să fie invocate juridic cu ajutorul bunelor moravuri. Divinitatea? Nu! Societatea democratică[65] este pluralistă, laică și definită prin preeminența drepturilor subiective. În plus, dreptul la viață privată și principiul autonomiei personale, apărate de CEDO, nu permit referințele religioase în întemeierea moralei publice, care oricum nu ar mai fi publică, ci de grup – a aceluia care împărtășește respectiva confesiune. Ideea că ar exista o moralitate publică de inspirație creștină, dar lipsită de Dumnezeu, a fost deja vehiculată. Ea ar întemeia o morală ideală ori transcendentală, care poate fi lesne respinsă însă de cei de alte religii sau de atei. Deci, ea nu ar întruni sufragiile majorității și nu reprezintă normalitatea decât pentru cei care se consideră creștini. Legitimarea prin credința religioasă a moralei publice trebuie, deci, abandonată astăzi. Curios este că o asemenea explicație nu ar fi admisă nici în regimurile teocratice, dar din alte motive. Regimurile de stat care instituționalizează religia folosesc pe post de reguli juridice comandamentele religioase, deci morala publică e dreptul public, iar bunele moravuri nu există (juridic) în aceste societăți politice, după cum nu există clivaj între morala religioasă și dreptul (sfânt), între morala publică și cea privată. Sharia erga omnes.
Opinia publică[66] ar fi creatorul suprem al moralei publice; ar exista un fel de identitate între cele două. Altfel spus, media de credințe și obișnuințe ar deveni numitorul comun al moravurilor sociale, identic cu bunele moravuri. Pentru un asemenea silogism, este suficient să cercetezi sociologic societatea, iar cu mijloace specifice să determini dacă o anumită conduită este considerată normală, adică dacă ar fi admisă [de regulă] de opinia publică. Lăsând la o parte părerea[67] că juriul din cauzele penale ar reprezenta însăși opinia publică, întrebarea rămâne: cum stabilim opinia publică etică? Sondaje de opinie, avizul pertinent al comitetelor de experți (ad hoc sau preconstituite)? Toate ori combinații savante? Sondajele de opinie par cel mai obiectiv instrument, pentru a determina conținutul opiniei publice în legătură cu o anumită chestiune (etică). Însă, din exigențe metodologice, se va forma un eșantion de populație care va fi chestionat, iar astfel ajungem „să asimilăm cu opinia unui grup real opinia publică națională care e un artefact al sondajului în sine. Acest artificialism se sprijină pe două postulate implicite. Înainte de toate, pe ideea că oricine are asupra oricărei probleme o părere. Apoi, ideea este întărită de convingerea că toate opiniile au valoare, fiind cuantificabile și adiționabile, de exprimat în procente; clar este însă că, opinia celor mobilizați, aparținând unor grupuri interesate de problematica discutată, atârnă mai greu social și politic decât opiniile (adesea chiar și non-răspunsurile) indivizilor somați să răspundă la chestiuni care nu au relevanță pentru ei.”[68] O astfel de substanțializare a opiniei publice prin sondaj l-a făcut pe un celebru sociolog să exclame că de fapt „opinia publică nu există.”[69]
Consensul social asupra existenței anumitor constituente ale moralei sociale ar fi al doilea element al mecanismului care ne-ar permite să descoperim morala publică. „Doar valorile beneficiind de un consens social merită protecție penală. Piatra unghiulară a întregului edificiu jurisprudențial și doctrinal «al bunelor moravuri» rezidă deci în opinia publică și consensul înfățișat de aceasta. Din acest unghi, materia «bunelor moravuri» constituie un teren de studiu privilegiat și exemplar, caracterizând în profunzime sistemul politic democratic și regimul juridic care îl însoțește. Temeiurile regimurilor democratice, fondate pe contractul social și suveranitatea națională, consistă în ultimă instanță în consens.”[70] Dar nici acest element suplimentar (dedus sau adăugat opiniei publice), care este consensul, nu face decât să complice, fără să probeze irefutabil ce ar conține morala publică, necesar într-o speță sau în general. „Aporia consensului: când vrem să-l concretiză, ne scapă, se disipă în empiric, desăvârșindu-și propria negație. Invers, astăzi nu mai este ca în epoca Luminilor, când ajungea invocarea Rațiunii naturale, prezentă în sufletul fiecăruia și inspirând astfel decizia colectivă. Specificul democratic contemporan implică consultare, participare, acord. Amenințat de disoluția în pragmatic sau invers, în evaporarea în transcendent, consensul scapă unei identificări reale și a unei construcții raționale. Ceea ce face ca în esența sa, consensul să fie de ordin mitic. El funcționează pe credință, pe adeziune, pe invocarea ritualică.”[71] Imposibilul consens asupra unei improbabile morale publice. Cel care salvează situația nu este legiuitorul, ci judecătorul.
Totul cade în seama judecătorului – calificarea și tranșarea diferendului juridic. „Situația judecătorului este deci complexă. Dispunând de o largă putere de interpretare care îi permite să ia decizii suverane, judecătorul va trebui totuși să-și împărtășească impresiile personale, pentru a se ridica la corecta apreciere a sentimentului colectiv. (...) Judecătorul se vede astfel pus într-o poziție artificială. Astfel, el este ținut să joace un rol acordat de caracterul mitic al consensului al cărui interpret este, iar, deși decident suveran, judecătorul este somat apoi să vorbească în numele colectivității.”[72] Altfel spus și indiferent dacă e vorba de vreo speță penală sau civilă, judecătorul trebuie să-și asume identificarea, prezentarea și justificarea opțiunii morale [atribuită societății]. Atașarea acestei opinii pretoriene sau deducerea sa din morala publică este o chestiune strict de stil[73], din moment ce am observat că nu există efectivitate în stabilirea valorilor și regulilor compunând morala publică. Aceasta este identificată pretorian în părerea judecătorului despre etica considerată publică și cuprinsă în considerentele judecății; orice legătură cu exteriorul este arbitrară.
Concluzie. Sociologic, o morală publică trebuie să existe și numai pentru că se poate depista un numitor etic comun al oricărui grup social; juridic, rămâne o misiune imposibilă să se pre-determine conținutul moralei publice, independent de opera pretoriană de interpretare juridică. Reperul etic al bunelor moravuri se află în exteriorul dreptului, fiind o realitate culturală și socială, concretizată în unele obișnuințe și reguli non-juridice prezente în viața cotidiană a colectivității (uneori, cea sexuală și de familie). Rațiunea originară a bunelor moravuri era să convertească [pretorian] aceste valori în obiect juridic; altfel, ele nu vor fi apte să producă efecte în drept[74].
Poate dobândi etica o natură juridică proprie, dincolo de multiplele sale expresii de-drept? Întrebarea ar fi interesant de pus în contextul descoperirii eventualei specificități a eticii instrumentalizate juridic, în ansamblul său. Etica, soldat credincios al dreptului? Etica, sursă inefabilă a dreptului? Aici ne propunem însă un efort mai puțin ambițios, încercând să deslușim dacă bunele moravuri ar avea o natură juridică proprie sau de împrumut. Cert, până acum s-ar putea considera câștigată ideea că avem de-a face cu o categorie sau noțiune juridică, existând o distanță specifică [intelectuală, normativă, tehnică] între morala publică (etica, în genere) și bunele moravuri. Apoi, ar mai trebui reamintit că bunele moravuri nu ilustrează decât un aspect, o fracțiune sau o secvență a interferării a două discursuri normative distincte – dreptul și morala. Celelalte aspecte [vizând impactul juridic al unor reguli, noțiuni ori virtuți etice] nu sunt tratate aici, din motive de amploare, dar și de specific. Astfel, cu cât aprofundezi cercetarea influenței eticii asupra juridicului, cu atâta riști să descoperi noi incertitudini, evidențiind fragilitatea constitutivă a dreptului, ca să nu spunem consistență sa ideologică dubitativ științifică. Care ar fi deci caracteristicile juridice ale bunelor moravuri, asigurându-i o natură aparte?
Categoria omonimă este una juridică, deosebită de sursa sa etică de inspirație, cu urmări multiple [explicative, aplicative și eficiente]. Bunele moravuri reprezintă o noțiune cu efect și scop explicativ al unor valori și reguli etice în câmpul juridic. Ea permite explicația intruziunii selective a moralei în drept; trierea judiciară a valorilor etice; sublinierea factice a efectelor lor deontice (normative); prezentarea imperativului moral de speță; apelul la democratizarea moravurilor; prezentarea avantajelor juridice ale unui presupus soft law etc. Iată câteva exemple de figuri retorice utilizate pentru a justifica o funcție juridică [specială] a eticii, metamorfozată în categoria bune moravuri. Discursul juridic are nevoie de această categorie și dintr-un motiv mult mai simplu. Se încearcă – prin toate figurile stilistice și categoriale de penetrare a moralei în juridic – fuziunea discursivă a celor două. Se sugerează retoric astfel că dreptul ar fi o etică aplicată special; că el ar constitui un mod specific, aparte și imperativ de transpunere socială a regulilor morale. Asistăm însă la aproximări grosiere discursive, ignorând deosebirile dintre cele două, dar și relațiile reale stabilite sau ce se pot distinge între drept și etică. Caracteristica intelectual-explicativă a bunelor moravuri este totuși evidentă, această noțiune intenționând să facă acceptabilă juridic imixtiunea de-drept a normelor morale.
Dreptul [privat] cunoaște o serie de categorii explicative. Inventate inițial să susțină o teorie, o viziune juridică, ele sunt mai apoi instrumentalizate efectiv, dedicate fiind funcționării unor mecanisme sau instituții construite de jure. Putem aminti aici capacitatea civilă, patrimoniul, gajul general ș.a. Acestea sunt valorificate tehnic în alcătuirea condițiilor esențiale ale actului juridic, în dinamica circuitului civil, în mijloacele de executare a debitorului etc. În lipsa lor, categoriile ce le cuprind nu pot fi explicate, dar nici nu pot funcționa. E posibil [de înțeles ori să funcționeze] actul civil fără capacitatea civilă? Specificul categoriilor cu funcție eminamente explicativă ar fi că inițial au fost sugerate (intelectual) de unele stări sau elemente de fapt [discernământ, avere], ulterior ele fiind de-numite juridic și prinzând astfel corp tehnic [capacitate, bunuri], despărțindu-se în final complet de stările inițiale de inspirație factuală. Un asemenea proces devine necesar pentru întemeierea unor categorii juridice [act, creanță, executare], fără ca respectiva noțiune să-și trădeze definitiv funcția explicativă. Fenomenul de inspirație (din extrajuridic) ar putea fi surprins și în momentul apariției noțiunii de bune moravuri, etica insuflând creatorilor săi juridici necesitatea inventării sale. Dar dacă lucrurile stau așa, bunele moravuri ne-ar dezvăluie o latură insolită a dreptului.
Substanța pur discursivă a categoriei bune moravuri poate fi dedusă inclusiv din lipsa suportului său factual [faptele definind realitatea concretă]. Singura referință extrajuridică a bunelor moravuri (îndemn și sursă de inspirație) ar fi etica. Dar aceasta la rândul său este o realitate discursivă, transcendentă lumii de facto. De o valoare inestimabilă pentru omenire, definind însăși umanitatea din noi, morala este un efort intelectual de reprezentare și explicare a unor virtuți, care inspiră un ansamblu deontic, de reguli specifice. Acestea există numai dacă crezi și practici respectivele virtuți, dacă știi și respecți comandamentele morale. Înainte de orice respect moral, stă însă cunoașterea și inventarea eticii, ceea ce se întâmplă prin asumarea discursului etic. Acesta este sursa și temeiul oricărui comportament etic, care explică și schimbările de atitudine morală de la o societate la alta, petrecute de la o epocă la alta. Discursul etic modificându-se, se schimbă și normele și valorile morale apărate ori ilustrate prin comandamentele etice. Stoicismul sau asprimea morală [spartană] nu au nimic în comun cu narcisismul hedonist [tiktokist].
Corespondentul în realitatea extrajuridică este etica sau morala, pentru bunele moravuri. Dar această realitate nu este concretă, ci edificată discursiv [textual]. În discuție este, deci, un reper care nu aparține lumii juridice, ci uneia etice. Situația este identică indiferent cum calificăm acest reper ori această realitate referențială externă a bunelor moravuri [morala] – discursivă, non-concretă, intelectuală, metafizică sau transcendentală. Locul comun al dreptului, definindu-i curent obiectul juridic (res), este norma juridică. Dreptul este regulă, în lipsa acesteia încetăm să mai discutăm despre drept; în prezența sa, urmând să mai adăugăm [ceva] la dreptul-normă. Însă, privind la bunele moravuri, lipsește din norma lor de întemeiere chiar conținutul lor. Toate normele juridice incluzând sintagma nu fac mai mult decât să sugereze un arierplan moral, regulile-reper fiind etice, ele neexistând de jure. Deși introduse expressis verbis într-un text de lege, bunele moravuri nu sunt normă veritabilă. Ele ar descrie maxim o normă de trimitere; un mijloc juridic de invocare a moralei (practicate). Normele din lege nu asigură consistență bunelor moravuri; ele nu impun, nu permit și nici nu interzic vreo acțiune umană explicită. Comportamentul ar fi reglat de norme morale, la care bunele moravuri trimit, însă acestea rămân extrajuridice. Prin urmare, bunele moravuri sunt create legal ca pre-text pentru introducerea textului judiciar constitutiv efectiv de norme juridice [într-o speță]. Deontic, bunele moravuri nu pot fi mai mult decât norme de trimitere, într-o societate democratică.
Observăm că bunele moravuri trimit înafara dreptului dinspre interiorul său, ele desemnând o categorie explicativă a posibilității de integrare juridică a moralei (publice). Dar la interior, bunele moravuri nu sunt explicitate de niciun text-legal-de-drept, detaliate fiind abia prin textele‑judiciare despre-morală. Cele din urmă devin texte-de-drept (res), atunci când se creează judecătorește reguli juridice necesare judecării conformității unei acțiuni cu bunele moravuri. Amintim că morala publică [referință și justificare a bunelor moravuri] nu se prezintă nativ și spontan ca texte (stricto senso), ci ca simple uzanțe comportamentale nejuridice (cutume, obiceiuri, tradiții – toate extrajuridice). Consecința ar fi că discursul juridic judiciar despre morală rămâne un text de inspirație orală și de consistență volatilă.
Bunele moravuri descriu o categorie juridică nedesăvârșită legal, lipsindu-i esența normativă legală, dar trimițând la una etică. Însă, ar reprezenta ea un obiect juridic aparte (res), distinct de altele? Suportul juridic al bunele moravuri este dublu: inițial este legal [normele care le cuprind literal, dar nu substanțial], ulterior devine și judiciar. Judecătorul este forța împuternicită să facă restul; să producă discursul de-drept, construind astfel corpul, substanța (chiar normativă a) obiectului juridic bunele moravuri. Paradoxul ar fi că un asemenea discurs juridic [de învestire] este substanțial unul despre-etică, valorificat ca și când ar fi de-drept (res), pentru a produce consecințe juridice. În fine, nu există nici normă de drept specială, nici obiect concret altul decât un discurs [despre morala publică], care să întemeieze pretorian bunele moravuri. Acestea se concretizează doar într-un discurs‑despre-etică, cuprins într-un text-de-drept judiciar și valorând obiect juridic (res). Bunele moravuri prind sens și corp doar printr-un discurs impus de imperativul salvării juridice a ordinii publice [de drept]. Țelul esențial al bunelor moravuri nefiind de moralizare, el urmărește juridic exclusiv salvgardarea legalității, a ordinii publice [licitul].
Bunele moravuri definesc, deci, o categorie metadiscursivă juridică, iar nu substanțială a dreptului, ceea ce încununează funcția sa juridic‑explicativă. Însăși existența sa trasează ideal o limită metonimică a realului juridic. Aceasta pentru că, nu avem de-a face cu ceva-de-drept, ci doar cu ceva despre-drept, care în fond e ceva-despre-etică-în-drept; pe scurt, tot un discurs [text]; bunele moravuri par o categorie improbabilă tehnic. În absența discursului juridic despre ele, bunele moravuri nu ar exista, dar morala, etica, da. În fine, categoria aici analizată mai explică, mai face posibil încă un lucru juridic esențial. Ea ne permite să întrezărim adevărul că dreptul nu poate fi redus la normă, fiind de necomprimat doar la textul-de-lege. Etica – reper extra-juridic, ne oferă indiciile unde a eșuat dreptul. Tot etica este și cea care ne interzice, în fond, să discutăm serios despre un drept nenormativ, despre elementele non-deontice instrumentalizate ca și când ar fi reguli juridice în sine sau componente juridice ale acestora.
Bunele moravuri exprimă o noțiune cu efect și scop aplicativ; eficiența sa practică fiind cea care i-a justificat apariția pe lumea juridică. Instrumentalizând valori și reguli etice, bunele moravuri urmăresc producerea de consecințe tehnice, juridice. Acestea nu se referă esențial la întărirea morală a corpului social, la moralizarea în ansamblu a comunității. Efectele juridice urmăresc în principal nu țeluri etice, ci apărarea ordinii juridice și substituirea practică a legalului cu licitul. Înainte de toate însă, observăm efectul limitat, conceput a fi astfel, al bunelor moravuri. Acestea se aplică nu peste tot, ele nu pot fi activate practic juridic decât în anumite unghere juridice, acolo unde altă dispoziție a legii nu ajunge. Putem inclusiv inventaria cazurilor de utilizare de lege lata a bunelor moravuri. Esențial, pentru dreptul privat, se urmărește cenzurarea cauzei actului juridic și a obiectului de activitate a persoanei morale, pentru dreptul penal – exponent al celui public, vorbim de o singură infracțiune: ultrajul contra bunelor moravuri. Practic, răsfrângerea de drept a moralei este puțin valorificată tehnic de legiuitor și nu îi putem atașa vreo vocație moralizantă generică a raporturilor juridice. Aplicații ale categorie bunele moravuri există deci, dar sunt puține și expres indicate legal. Nu putem evita întrebare: puțin ar fi aici sinonim cu derizoriul juridic?
Dincolo de referința directă in terminis a legii la bunele moravuri, am mai putea depista un palier pe care acestea și-ar vădi utilitatea juridică. Este acum vorba de ceva generic, bunele moravuri servind patria juridică – ordinea publică. Nu că în situațiile rare și exprese de legiferare a bunelor moravuri nu ar fi vorba tot de ordinea juridică, dar este util să consemnăm și vocația lor generală – gardian al ordinii juridice. Când nu este legală, o acțiune omenească va fi ilegală. Însă logica binară este prea constrângătoare, deoarece ar exista ipoteze de pericol juridic neacoperite de texte-de-drept. Ilicitul e mai larg decât ilegalul, cuprinzând și devianța de la bunele moravuri. Transgresarea comandamentelor morale, pe care bunele moravuri le contabilizează, ar impune sancționarea imoralității astfel întâmplată. Imoral nu este decât un cuvânt, termenul juridic fiind ilicit. Dreptul nu poate opera însă decât cu propriile sale noțiuni și categorii. Sfidarea bunelor moravuri devine un act ilicit, altfel nu i se va putea aplica o sancțiune juridică (nulitate, amendă, dizolvarea persoanei morale etc.), ci numai una morală, ceea ce nu e de resortul și putința dreptului. Atragerea către interiorul juridicului a eticii – prin canalul bunelor moravuri, are o continuare tehnică – ilicitul juridic, etichetat ca sfidare a moralei (publice) și sancționat în drept. De altfel, sancțiunea morală a încălcării bunelor moravuri nu ar interesa nici etica, nici dreptul. Nu știm dacă e tocmai un paradox, situația fiind lesne explicată de neidentificarea bunelor moravuri cu morala publică, iar sancționator, etica ar fi interesată de remușcări și alte pedepse morale, iar dreptul exclusiv de sancțiunile juridice. Dacă ar fi fost altfel, dreptul nu se mai inventa.
Concluzie. Bunele
moravuri ni se înfățișează ca o categorie juridică distinctă (res), jucând
(cel puțin) roluri explicative și aplicativ-eficiente în sfera normativă și
discursivă a dreptului. Putem astfel învăța unde și cum se includ juridic
valorile morale, fără recurs însă la ambarasanta judecată de valoare etică. Tot
bunele moravuri, părăsind zona metadiscursului, se înșurubează în fenomenul
juridic. Aici, funcțiile lor juridice sunt apropiate, dacă nu chiar derivate
nemijlocit din natura lor juridică. Ceea ce ne permite să afirmăm că bunele
moravuri nu sunt concepute ca mijloc de moralizare generală a raporturilor
juridice. Ilicitul este o expandare juridică a ilegalului, permisă de
ideea de imoral, glisată în discursul juridic pe cale etică. În lipsă de
normă adecvată, se poate uneori apela juridic la categoria de bune moravuri,
tocmai pentru a sancționa imoralul juridic, cuprins în ilicitul unei situații,
cu finalitatea de păstrare și fortificare a ordinii de-drept date.
[D] Evanescența moravurilor publice
Interesant ar fi să surprindem și presupusa dinamică a bunelor moravuri – singura realitate de jure, iar nu modificarea stărilor de facto, cuprinse sub umbrela moravurile sociale, și numai pentru că nu suntem moraliști. Cei din urmă sunt îndreptățiși să scruteze orizontul etic al comunității și să dreseze inventare de valori și comportamente, raportându-se critic la acestea. În plus, dacă bunele moravuri au un referent extern – morala publică –, ar fi oarecum logic ca modificările suferite de aceasta să se răsfrângă și asupra înțelegerii lor. Mozaicul cultural și religios al grupurilor care formează societatea democratică ne-ar permite să discutăm de pluralitatea surselor etice ale moralei publice și a împuținării semnificative a numitorului comun, a elementului public al moralei, care pare un simplu adjectiv. Multiculturalismul, reculul tradiționalismului și relativismul moral, îngroparea publică a creștinismului în diverse păgânisme consumatoriste, presiunea migratorie a unor populații cu alt profil cultural decât cel băștinaș european ș.a. sunt factori sociali și ideologici sub presiunea cărora societatea se modifică instituțional și moral. Evaluarea acestor factori, explicarea lor, este însă de resortul sociologilor, teologilor, demografilor, filosofilor, antropologilor, moraliștilor, politologilor etc., neinteresându-ne aici de ea.
O privire dinspre juridic către etic ar fi posibilă, totuși? Aceasta și pentru că trebuie să existe o legătură între bunele moravuri și etica socială, morala publică. Pe de o parte, dreptul influențează moravurile direct și cu forță executorie de fiecare dată când creează sau recunoaște o nouă instituție, un nou drept subiectiv atașat individului uman – cu caracter extrapatrimonial cum se spune tehnic și lemnos. Odată recunoscut un drept subiectiv, comportamentul pe care îl autorizează nu mai poate fi însă judecat moral. Dreptul este dincolo de bine sau de rău: el exclude orice evaluare morală a realităților juridice, în societatea democratică. Odată consacrat principiul egalității între copii – indiferent că sunt născuți din căsătorie sau din afara acesteia – dispare stigmatul moral al bastardului, al copilului din flori sau adulterin. Odată recunoscut interesul superior al copilului, dispare dreptul de corecție al părintelui, care nu mai poate evalua personal și moral dacă muștruluiala se impunea; îi este interzis juridic să o facă. Dezincriminând homosexualitatea, heterosexualitatea nu e mai bună, preferabilă sau mai normală etic, cele două practici dobândesc același regim juridic (permisiv și represiv). Normalitatea etică nu supraviețuiește reglementării juridice, care impune dreptul subiectiv. Pare că există o mișcare circulară – moravurile publice sunt influențate direct de-drept, care inhibă judecata de valoare morală a ceea ce este recunoscut de jure.
Există o influență [tot] directă între morala publică și bunele moravuri? Nu. Bunele moravuri fiind o categorie juridică, ele nu pot fi influențate nemijlocit decât de factorii, elementele și forțele de drept, iar nu de cele de facto (cum e morala). Ceea ce înseamnă că trebuie să asistăm la un proces juridic de deconstrucție a bunelor moravuri. El va fi înfățișat mai jos și se concentrează pe ideea că noțiunea, categoria juridică (res) de bune moravuri este înlocuită cu alte categorii și mecanisme juridice (res). Este un proces intelectual deliberat, iar nu un simplu accident ori o cădere spontană în adormire a bunelor moravuri. În plus, dar în alt registru, bunele moravuri nu dispar de la sine, nu devin firesc – prin trecerea timpului, caduce ori obsolete, pentru că ele sunt consacrate legal și acționate – umplute de sens juridic, pe cale judiciară. Când judecătorul se va decide să le ignore, să considere eventual că se află în impas interpretativ, neputând să le explice obiectul, bunele moravuri sunt ucise pretorian, dar fără vreo legătură directă cu evoluția moralei publice. De altfel, am văzut deja că între bunele moravuri și morala publică nu este o legătură efectivă și socială, ci doar una interpretativă [discursivă].
Evanescența bunele moravuri este cauzată exclusiv de crearea unor categorii ori obiecte juridice (res) distincte; acestea au fost uneori concepute dinadins să le înlocuiască, alteori au avut doar indirect un efect de dislocare a bunelor moravuri. Iată un proces eminamente juridic, de influență ideologică decelabilă, fiind complet independent de moravuri, de etică, de public. La moartea tăcută a bunelor moravuri, amintim și abrogarea lor directă, cum s-a petrecut în Quebec, în 1999, fenomen legislativ banal și neinteresant.
Câteva elemente amintim aici succint, care – în special sub presiunea considerabilă a jurisprudenței CEDO – marchează procesul de substituire juridică a bunelor moravuri cu alte categorii de drept, cum ar fi: (1) viața privată, (2) demnitatea umană și (3) autonomia personală.
(1) Viața privată[75] – drept concurent al bunele moravuri. „O bulversare profundă a raporturilor dintre libertatea individuală și interesul public este pe cale să se producă, iar privatizarea bunelor moravuri nu este decât una dintre manifestări. «Cum s-a spus», viața privată încetează astăzi acolo unde individul intră în contact cu alte interese protejate.”[76] Ideologic, s-ar putea identifica originea acestei preocupări pentru viața privată, ca o caracteristică a unei ordini morale libertare, care „sub pretextul depășirii unui sistem de valori percepute ca arhaic, pune botniță oricărei dezbateri și reflexii, pentru a asigura astfel triumful stării de bine, a interesului individual ori a fericirii individuale.”[77] Științific, specialiștii din diverse domenii (psihologi, sociologi, medici) devin purtătorii unui „obiectivism științific”, de fiecare dată când se analizează chestiuni legate de bunele moravuri. „Voința de a proteja sistematic interesele particulare participă la diluarea funcției normative a dreptului, în profitul integrării normalității în juridic sub girul cunoașterii științifice.”[78] Dar, toate acestea ar avea un impact redus asupra bunele moravuri dacă însuși sistemul juridic nu ar oferi piste, care odată urmate, fac inutilă orice evocare a bunelor moravuri.
„Protecția vieții private, a cărei amploare a crescut rapid, este o preocupare recentă a societății occidentale. Dreptul la respectul vieții private este astăzi unul fundamental, recunoscut la nivel internațional și având o valoare constituțională. Protecția sa era până mai ieri încadrată în respectul bunelor moravuri sau a ordinii publice. Evoluția actuală face însă ca în materie de moravuri, interesul particular să primeze frecvent asupra binelui comun. De aceea, bunele moravuri nu mai pot justifica restricțiile aduse libertății de a avea o viață privată.”[79] Această categorie juridică nouă și specifică societății democratice este consacrată legal[80] și folosită jurisprudențial în scopul asigurării autonomiei fiecărui subiect de drept, ea cuprinzând mai multe paliere. Primul se identifică cu un drept al personalității din care „decurg prerogative strict definite a căror violare e imediat sancționată: dreptul de a se opune investigării vieții private, dreptul de a se opune divulgării de informații ținând de viața privată și dreptul de a se opune captării și divulgării propriei imagini. A doua dimensiune a vieții private se referă la facultatea aparținând oricărei persoane de a-și determina liber maniera în care își trăiește viața, fără ca aceasta să-i și atribuie persoanei vreo prerogativă specifică.”[81] Rezultă că „respectul vieții private cuprinde protecția juridică a două obiective diferite: să trăiești anonim, păstrând secretul vieții private, dar și să afișezi fără vreo opreliște viața privată, adică libertatea vieții private.”[82]
În alți termeni, dreptul la viață privată ar cuprinde simultan două categorii juridice care ar trebui să se excludă: dreptul-libertate și dreptul-creanță. Dar binomul se potențează, iar libertatea de a trăi cum vrei – fără să-i stânjenești pe alții, este dublată de facultatea de a cere statului să-ți recunoască noi posibilități de acțiune juridică, tocmai pe temeiul respectului vieții private. Mecanismul este implacabil, iar cenzurarea comportamentului individual devine imposibilă prin invocarea bunelor moravuri, care fac recurs la un ambient social improbabil [morala publică], pentru că e comunitar și general, iar nu privat și personal. Limpede, nu vreo decrepitudine etică abolește bunele moravuri, ci mecanismele juridice[83] o fac uneori inaplicabilă tehnic.
(2) Demnitatea umană – mijloc de-drept. Instrumentalizată juridic recent, demnitatea[84] ridică și ea probleme grave de calificare, de definire[85]. „Noțiunea de demnitate a persoanei umane prezintă ambiguitatea inerentă – și probabil insurmontabilă inserției sale în dreptul pozitiv – de a trimite la un absolut, la un universal”[86], cel al ființei umane, ea fiind definită ca „apartenența la umanitate”[87]. Înțeleasă ca fundament ontologic, conferind umanitate omului, demnitatea este o valoare esențială și o categorie universală, dar străină mecanismelor tehnico-juridice. „În timp ce bunele moravuri au ca referent moralitatea publică, relativă și contigentă, demnitatea trimite la universal”[88], ceea ce va fi „sursa dificultăților eventualei sale integrări în dreptul pozitiv”[89]. Recursul la demnitate s-a făcut juridic în special pentru a combate părerile și atitudinile care neagă umanitatea unor persoane, grupuri, ceea ce se concretizează frecvent în umilințe și injurii. De aceea, activități precum cele care se referă sau înfățișează sclavajul, tortura, subordonarea umilitoare, rasismul și antisemitismul, ura, agresiunea și amenințările la adresa unor persoane sau grupuri (sexuale, politice, religioase), negarea crimelor de război, a masacrelor întâmplate, contestarea holocaustului ș.a., toate exemplifică atentate grave la demnitatea umană. Invocându-se atingerile aduse demnității umane, iar nu ultrajul bunelor moravuri, se cenzurează practic în special dreptul de a comunica, libertatea de expresie sau de întrunire. Instigarea la ură și ura[90] efectiv propagată (virtual pe web sau prin alte mijloace) sunt și ele înțelese ca piese ale unui puzzle mai amplu al valorificării juridice a demnității umane.
Mai găsim un palier pe care demnitatea este evocată, pentru a tranșa în favoarea colectivității, dacă nu chiar a umanității întregi. Este vorba de diversele dispute născute cu ocazia evaluării cercetării științifice și a diferitelor experimente medicale, a cântăririi riscului pe care le reprezintă acestea pentru om. Lăsând la o parte chestiunile complexe ale eticii medicale și ale bioeticii, au fost analizate aspecte legate de terapiile genetice, de oportunitatea distrugerii unor embrioni concepuți in vitro, de considerarea organismului uman, dar mai ales a creierului, ca simplă mașină. Răspunsurile juridice date la asemenea provocări au fost în sensul păstrării integrității ființei umane, prin apărarea demnității sale inerente. Raportat la acestea, „noțiunea de demnitate își asumă un rol regulator important, permițând limitarea libertății individuale prin considerarea interesului general. Rolul său este comparabil cu cel care altădată era acordat bunelor moravuri.”[91]
Bunele moravuri – cu referințele sale etice șubrede – găsesc în demnitate o categorie concurentă, intrinsecă umanului, dar străină substanțial ideii de comunitate și interes general, pe care bunele moravuri par să le servească din ce în ce mai puțin adecvat. Deși greu de calificat teoretic, demnitatea constituie deja o categorie, un instrument juridic cert și în practica CEDO, fără ca demnitatea să poată fi redusă cumva la un singur aspect particular – drept, facultate sau o normă mai aparte. „Demnitatea este un principiu care este de esența CEDO, pentru că demnitatea este însăși esența dreptului. Demnitatea nu este un drept subiectiv, nefiind nici de introdus printre drepturile omului.”[92]
S-ar putea conchide că, declinul [tehnic al] „noțiunii de bune moravuri și, mai mult, înlocuirea sa prin noțiunea de demnitate, indică o mutație fundamentală a sistemului juridic. În fapt, bunele moravuri ofereau forță coercitivă unor valori morale comune, care nu au fost înlocuite cu altceva, ci abandonate cu totul. În schimb, o sumedenie de drepturi subiective (…) au fost recunoscute chiar pentru a contrabalansa valoarea constrângătoare a moralității publice. Un număr de reforme legislative sau de evoluții judiciare la care asistăm în ultimul timp trădează o neîncredere generalizată față de orice normă prescriptivă de comportament. Astăzi, comportamentul fiecăruia este din ce în ce mai mult ghidat de propriile referințe, de reflecțiile personale sau pur și simplu de interesul său particular.”[93]
(3) Autonomia personală, principiu incompatibil cu bunele moravuri. Consacrată inițial jurisprudențial foarte recent[94], „noțiunea de autonomie personală poate fi înțeleasă «și» în sensul dreptului de a alege ceea ce faci cu propriul tău corp”[95]. Atât de important este acest principiu, încât se consideră că el „stă la baza interpretării garanțiilor prevăzute de art. 8 CEDO”[96]. Autonomia personală este o consecință imediată a recunoașterii dreptului la viață privată, ea neputând cuprinde numai elemente fizice[97] – legate de corpul persoanei, ci și aspecte intelectuale, de conștiință. Ceea ce unește aceste elemente nu este un efort sau o himeră metafizică, ci dreptul persoanei de a-și duce viața așa cum dorește, în acord cu interesele sale și propriile păreri. Dezvoltarea de sine, ducerea vieții după bunul plac și posibilitatea de a face cu trupul său orice se dorește, toate împreună conduc, derivă și determină (sic!) autonomia personală în societatea democratică. „CEDO pare a fi trecut definitiv de la o concepție intimistă – defensivă a dreptului la respectul vieții private – la o concepție liberală, activă.”[98] O asemenea schimbare de optică juridică s-ar explica „fără îndoială prin declinul vizibil al influenței religiei care a marcat societatea occidentală în ultimele decenii. Și la acest prim factor, adăugăm apariția unei noi valori, care se va substitui perceptelor religioase: căutarea fericirii și a binelui propriu. Iar pentru că fiecare este diferit și aspiră la o existență particulară în funcție de propria sa concepție despre viață, oricine are puterea să pretindă un asemenea mod de viață, din moment ce doar aceasta îl va face fericit.”[99]
Ultimele remarci, cu funcție explicativă, sunt manifest moralizante și deterministe. Ele identifică dispariția unor elemente culturale comune (religia) în beneficiul impunerii unor păreri personale (definirea fericirii și a bunăstării proprii). Dacă amintim că reperul de facto al bunelor moravuri este morala publică, iar cel al autonomiei personale ar fi concepția individualist-hedonistă, paralela angajată între cele două categorii juridice ne ilustrează două societăți-model diferite: una sprijinită pe comunitate, a doua întemeiată exclusiv pe drepturi subiective. Cu toate aceste, nu credem că bunele moravuri sunt ținute în șah nici de schimbarea moravurilor, nici de vreo filozofie narcisistă. Juridic, recursul de-drept la bunele moravuri a fost abandonat[100] sau drastic diminuat, eforturile tehnice concentrându-se pe crearea și folosirea altor instrumente juridice [e.g. autonomia personală, viața privată, demnitatea].
Societatea democratică se definește prin pluralitate și diversitate de idei, distincția netă între viața publică și cea privată a persoanei, dar și prin refuzul de a judeca moral pe cei care o compun. „Fiecare face ceea ce dorește” ar părea perceptul moral al unei noi ordini morale[101], pe care o trăim, o inventăm. Individualismul doar juridic limitat și dispariția valorilor sociale comune ar fi caracteristicele acestei ordini, făcând imposibilă supraviețuirea de jure a bunelor moravuri, pe aliniamentele clasice. „Așa se poate înțelege totala inadaptare a expresiei bune moravuri la societatea contemporană. Adjectivul bune trimite la o judecată de valoare pe care epoca actuală o recuză. Din păcate, ideologia care respinge expresia bune moravuri nu face decât să aplice la rândul său logica atât de hulită, dar de o manieră deghizată. Noua ordine morală nu face decât să reproducă aceeași schemă normativă: ea impune o distincție între ce se cuvine și ce nu se cuvine a fi făcut. Dar asistăm la o răsturnare radicală, căci moralitatea comună contemporană este o cochilie goală, care se definește pur și simplu ca interdicție de a-l judeca pe celălalt.”[102]
Evidențierea unei (ipotetice) noi ordini morale contemporane constituie esențial o critică moralistă a dreptului. Aceasta ajunge să considere bunele moravuri ca inaplicabile juridic ca efect al dispariției moralei publice, căci, și din citatul anterior, reiese confuzia patentă dintre morala publică – realitate de facto, și bunele moravuri – realitate de jure. Un asemenea raționament conține premisa tare că dreptul reflectă socialul, că există un determinism, dacă nu chiar un mimetism, normativ [între etic (social) și drept]. Ideea este admisibilă numai pentru cei care împărtășesc o viziune materialist istorică ori un curent juridic naiv, ambele considerând că dreptul nu ar fi decât oglinda socialului; suprastructura, nu infrastructura societății. Apoi, dacă tot am probat imposibilitatea practică de a stabili efectiv conținutul moralei publice [redusă juridic doar la simple opinii pretoriene despre etică], ar trebui să fim consecvenți, recunoscând și dificultatea sesizării dispariției sale. De altfel, am fost de părere că nu dispare nicio morală, ci doar se schimbă, când grupul luat în considerare își modifică profilul cultural, iar legătura dintre morală și bunele moravuri rămâne doar discursivă [nu socială]. În fine, concluzia că dispariția moralei antrenează ineluctabil stingerea bunelor moravuri este, de fapt, o respingere a anumitor reguli, valori și comportamente, prezente deja social în morala publică acum modificată. Evaluarea acesteia este o discuție însă pentru moraliști, care sunt liberi să dezbată dacă absența oricărei morale este o etică, măsurând exact inclusiv distanța dintre amoral și imoral.
Societatea democratică este un obiect juridic (res), care se sprijină pe alte obiecte, noțiuni, categorii sau reguli de-drept (res). Bunele moravuri nu își mai găsesc loc juridic în dreptul descris de societatea democratică, pentru că s-a hotărât să se renunțe la ele, înlocuindu-le tehnic cu alte obiecte ori categorii juridice; dincolo de orice remanență nominală a locuțiunii („bune moravuri”) de lege lata. Categoriile juridice de demnitate și autonomie personală, de pildă, sunt cele care fac inutilă tehnic orice invocare a bunelor moravuri, iar nu depravarea[103] moravurilor (publice). Dreptul caracterizat de artefactul juridic numit societate democratică abrogă categoria bunelor moravuri, iar nu trendurile sociale ori morale. Invers, constructul juridic societate democratică moralizează juridic societatea reală, dublând cu sensuri etice obiectele juridice. Iată un efect nedorit de corifeii purificării etice a dreptului, dar unul prezent și calculabil. De aceea, trebuie să ne cenzurăm, nemaiputând vorbi public de perversiune sexuală – conotație peiorativă, pentru că dreptul la viața privată – valoare și obiect juridice, obstrucționează judecata morală de valoare, normalitatea voindu-se strict juridică. Se edifică astfel o nouă morală; una cu autor cunoscut, distinctă de clasica și inutila morală publică – cu autor anonim. Oficial, vorbim juridic corect, împărtășindu-se o corectitudine ideologică ambalată în norme, în texte-de-drept. Judecata de valoare etică devine social redundantă dacă licitul face morala. Când dreptul strivește morala, se ivește o logică de sclavi – vinculum juris.
Fiind o cale de intrare ordonată a moralei (publice) în drept, bunele moravuri sunt contaminate de aceasta. Nu este vorba aici de a influența conținutul noțiunii, căci bunele moravuri rămân o mulțime vidă, ci de împrumut a grilei morale pentru tratarea unor chestiuni juridice. Împrumutul este posibil numai datorită noțiunii, care rămâne doar vehiculul juridic al criteriilor de judecată juridică de valoare [morală]. Fluctuația în timp și spațiu a suportului efectiv etic al bunele moravuri nu influențează noțiunea în sine, care rămâne veșnic egală cu sine, ci criteriile de judecată – după cum deja notam. Utilizarea unor valori, criterii ori recursul la diferite comandamente etice – practicate de legiuitor sau de judecător, creează impresia de evoluție a bunelor moravuri. Acestea nu pot evolua etic (în sine) pentru că nu reprezintă decât o categorie juridică, fără conținut moral efectiv juridic și fără o definire juridică precisă. Ce poate însă suporta transformări este sistemul normativ juridic (legea) și morala (publică).
Bunele moravuri sunt o noțiune juridică, inventată și aplicată exclusiv de jure, existența sa fiind datorată numai textului de lege lata. Dacă se renunță legislativ la cauză – ca element de fond al contractului, bunele moravuri sunt scoase automat și implicit din drept. Ele vor fi eliminate legal, dispărând ca noțiune și criteriu de cântărire a legalității actului civil. Recursul explicit la bunele moravuri le întemeiază, iar tăcerea legii sau modificarea ei în sensul abandonării lor pe viitor marchează moarte instituțională a bunelor moravuri; interzicerea lor legală indirectă. Regula ar fi că ele nu pot fi recompuse jurisprudențial, căci morala și judecata în echitate rămân figuri juridice marginale și condiționate multiplu. Ceea ce ar presupune îndeplinirea unei sume de condiții – factor anevoios tehnic de împlinit în sistemul nostru juridic (continental) –, iar nu o simplă invocare jurisprudențială a moralei publice, pentru a deduce că bunele moravuri există și în lipsa legii exprese care le numește.
Bunele moravuri atârnă deci de lege, noțiunea omonimă fiind produsul exclusiv al legiuitorului. Categoria bunelor moravuri este de drept strict în sensul clasic și efectiv, fiind un exemplu de creație legislativă absolută, imposibil de generat, de creat altcum decât prin text-de-lege. Neidentificându-se cu morala la care doar face apel nominal, bunele moravuri ocupă o secvență juridică minoră, iar caracterul lor legal nu ne poate indica prea mult despre sănătatea morală a legislației ori a jurisprudenței. Caracterul legal al acestei noțiuni este necesar și oarecum inevitabil într-un sistem de drept care judecă prioritar folosind numai reguli juridice (nu în echitate), iar intervențiile moralei sunt atent temperate [legislativ și judecătorește].
Dacă evaluăm funcția judiciară a bunelor moravuri, dacă punem în balanță scopul inventării lor – cenzura judiciară a comportamentului ilicit, o întrebare legitimă ar fi de ce bunele moravuri nu ar avea un caracter judecătoresc? Dacă tot îi construiesc obiectul, de ce instanțele judiciare nu ar putea recurge la acest instrument-noțiune și în lipsa permisiunii exprese de lege lata? Sunt motive deja amintite [structura sistemului nostru de drept] care nu permit instrumentalizarea bunele moravuri decât în cazurile neîndoielnic indicate legal. Deși nu pot fi inventate jurisprudențial oricând, bunele moravuri își dau conținutul pe mâna judecătorului. Acesta este singurul îndrituit să fixeze obiectul sau conținutul bunelor moravuri, invocând virtuți și reguli aparținând moralei (publice), care justifică reprimarea unui comportament ca imoral, devenit astfel ilicit. Existența categoriei juridice (res) depinde exclusiv de legiuitor, substanța sa concretă este însă opera judecătorului. Acesta este singurul competent să stabilească textul-despre-morală, care va constitui textul-de-drept (res), temei juridic de condamnare a ilicitului, depistat în imoralul speței. Legea numește bunele moravuri, prin invocare textuală, și le oferă judecătorului, care construiește efectiv norma de-drept (în speță). Legiuitorul nu creează nicio normă specială și concretă legiferând bunele moravuri, nepermițându-și să devină instanță morală, ci doar autorizează confecționarea judiciară de norme cu aplicare în cauză. Judecătorul va decide în speță dacă concubinajul este contrar bunelor moravuri [imoral], dispunând (sau nu) anularea donației [ilegale] făcută de donatorul căsătorit ibovnicei sale, nu legiuitorul. Importul de substanță etică în fenomenul juridic este făcut de jude, cu vehiculul împrumutat lui de legiuitor – bunele moravuri. Da, puterea de nomothet aparține judecătorului, pentru că i s-a concedat (indirect).
În fine, ar mai fi de notat că puterea judiciară se trage din forța și funcțiile sale interpretative. Aporia este clasică: judecătorul creează dreptul interpretându-l? Profesional și curent, judecătorul interpretează și califică norme de-drept, nu comandamente morale; el nu tranșează, nu interpretează situații ori reguli etice sau dileme morale (publice sau private). Normele ori valorile etice instrumentalizate prin bunele moravuri plasează judecătorul în afara schemei clasice interpretative și subliniază distanța la care se află de aplicarea curentă a normelor de drept. Judecătorul trebuie să decidă dacă societatea admite moralmente donațiile făcute de căsătoriți către terți parteneri sexuali. Indiferent de soluția oferită concret, judecătorul a creat o normă juridică, prin umplerea bunele moravuri cu sens moral concret. Concretizarea judiciară a bunelor moravuri face dreptul. Anterior speței, bunele moravuri nu cuprindeau nicio normă concretă [etică sau de drept], care să ofere vreo soluție la speța juridică. Deci, judecătorul nu doar aplică dreptul după interpretarea sa, ci îl creează efectiv, decizând în speță cum trebuiau să se fi comportat subiecții. Judele se folosește de bunele moravuri ca de o normă de trimitere. Judecătorul, primo – conferă corp deontic concret bunelor moravuri; secundo – el aplică regula juridică concret creată [de el] și sancțiunea aferentă. Prin urmare, bunele moravuri măsoară gradul de libertate și al judecătorului, libertatea fiind juridică, nu etică.
Acestui fenomen juridic, îi putem atașa inclusiv un efect indirect moralizant erga omnes?
Procedural, bunele moravuri – textul legal ce le cuprinde – ar putea fi chiar așa înțelese, ca o normă de trimitere, dar nu la alte norme juridice, ci la morală, de unde se extrage considerentul etic al deciziei. Acum pare că bunele moravuri s-ar identifica chiar cu regulile etice evocate, cu comandamentele morale. Totuși, indiferent de expresiile folosite, judecătorul nu împrumută o normă din morală ca să o aplice imediat speței juridice. Diferendul juridic este tranșat numai cu reguli de drept, de sorginte diferită. Bunele moravuri permit creația unei norme jurisprudențiale nu prin preluarea judiciară a unor reguli etice, pentru că în speță ar putea fi relevante doar anumite virtuți, ci prin forța hotărârii judecătorești. Identificarea bunelor moravuri cu regulile moralei trebuie abandonată, fiind simplistă și eronată. Bunele moravuri nu sunt o spoială juridică a moralei (publice), ci un instrument juridic ce autorizează judecătorul să practice o judecată de valoare morală, în speță. În exemplul nostru, de altfel, nu există nicio regulă etică care să interzică soțului să facă daruri metresei sale, ci putem evoca valori morale – fidelitatea, sinceritatea, iubirea, încrederea – necesare raporturilor dintre căsătoriți și posibil de instrumentalizat juridic prin intermediul bunelor moravuri. Instrumentalizarea se face prin considerentul hotărârii judecătorești și în sensul decis de judecător. Inclusiv respingerea unor valori etice, a unor virtuți într-o speță, înseamnă tot instrumentalizarea bunelor moravuri. Acestea cuprind alte valori (chiar juridice), pe care trebuie să le invoce judecătorul, neuitând că orice virtute sau comandament moral este evins practic în drept de o valoare ori de o normă juridică.
Sunt normative bunele moravuri? Adică putem depista în ele o caracteristică reglementară, o funcție deontică? Sau au ele o esență deontică, exprimată însă prin alte mijloace decât cele etice, cum ar fi hotărârea judecătorească? Bunele moravuri, după cum am tot avut prilejul să probăm, nu sunt în sine nici norme juridice, nici reguli etice. Este lesne de înțeles, deși de criticat, reducerea normelor morale la bunele moravuri (sau invers), dar acest reducționism face un deserviciu efortului de a preciza juridic locul pe care etica îl ocupă [acum] în drept. De altfel, când se încearcă o asemenea identificare, cei care o fac precizează că regulile de drept care compun bunele moravuri sunt furnizate de morala (publică). Există o forța deontică a eticii, dar ea rămâne străină dreptului, deși etica ar fi fost invitată în drept pe ușa bunelor moravuri. Forța deontică a dreptului este distinctă și proprie, nefiind derivată din contactul cu etica; nu există contagiune normativă etic‑drept. Forța normativă a dreptului nu este forța deontică a moralei; ultima nu o întemeiază pe prima. În analiză sunt mecanisme juridice (bunele moravuri) activate de drept (legislativ ori judiciar) și inspirate de etic. Inspirația constă în discursul judiciar despre virtuțile și comandamentele etice, care permite o judecată de valoare etică cu efecte juridice. Modelul se păstrează inclusiv dacă privim opera legiuitorului, care justifică recursul la bunele moravuri în scop juridic, nu cu țel moralist legalist. Păstrarea ordinii juridice, combaterea ilicitului prin depistarea imoralului – iată menirea și rațiunea legiuitorului, atunci când s-a decis să recurgă la bunele moravuri.
Bunele moravuri deschid un portal către lumea de-dincolo de etică, lumea noastră juridică de-aici. O imagine răsturnată, inversată de la juridic la etic, un vino fără du-te. Deschiderea e o breșă, un interstițiu prin care se strecoară câteva repere morale în judecata de valoare juridică. Este una dintre întredeschideri, căci indefinita morală se insinuează în drept și pe alte căi (instituționalizate sau nu). Două străji așteaptă la ușă, și fac intrarea anevoioasă. Ele nu au nevoie de reguli de împrumut (etic) ca să lămurească juridic lumea, ci poate de un supliment deontic originar, aluziv moral. Nu, bunele moravuri nu sunt chiar normele de morală publică! Bunele moravuri nu sunt semnul epuizării dreptului, a stingerii vigorii sale normative (deontice), ci dimpotrivă. Categoria bunelor moravuri este tocmai proba vie a putinței dreptului de a scorni indirect o semi-normă de drept și de a o face integral să funcționeze judiciar print-un maxim efort referențial, trimițând către un exterior juridic incert – morala publică.
Concluzie. Nimic nu pare mai dificil decât să precizezi caracteristicile juridice ale unei mulțimi vide, ale unui instrument conceput pentru depistarea ilicitului, prin recursul la imoralul dedus din contrarietatea cu bunele moravuri. O cheie franceză are deschiderea necesară concret, nu doar una singură. Totuși, există un minim și un maxim, care la bunele moravuri sunt legal indicate de prezența normei care le evocă, dar fără a le fixa conținutul. De plano notăm că bunele moravuri sunt o noțiune care instrumentalizează etica curentă, fără să se identifice cu ea. Tehnic și practic, bunele moravuri nu sunt poleiala etică a juridicului, ci un obiect juridic (res) aparte, concretizat în instrumentul juridic ce permite judecătorul să aibă o judecată de valoare morală; totul petrecându-se în speță, nu in abstracto. Considerentele hotărârii cuprind și se întemeiază pe această judecată de valoare, iar nu pe comandamente morale; bunele moravuri nefiind identice cu morala publică. Fiind o categorie juridică legală, bunele moravuri nu există în tăcerea legii, judecătorul inventând regula juridică aplicabilă doar când i se permite. În fine, ceea ce justifică recursul la bunele moravuri nu este talentul de moralist al legiuitorului ori apetitul său pentru moralizarea socială. Legiferarea nu e catehizare etică, ci normare. Deci, nu virtuțile și comandamentele etice îl impulsionează pe legiuitor, ci manipularea lor juridică, care să permită de jure o judecată de valoare etică cu urmări în drept. [Caracteristica și] Rațiunea intimă a existenței bunelor moravuri rămâne eminamente juridică – apărarea și întărirea ordinii de drept. Bunele moravuri oferă oportunitatea de combatere a ilicitului prin identificarea imoralului – iată menirea și țelul suprem al legiuitorului, atunci când s-a decis să recurgă in terminis la bunele moravuri.
Virtualitatea juridică a bunele moravuri le ferește pe acestea să se transforme în norme juridice propriu-zise. De altfel, și dacă privim la structura lor, devine cert că bunele moravuri sunt lipsite de elementele care compun obișnuit o regulă de drept. Nu există ipoteză și nici dispoziție în niciun text de lege care cuprinde vocabula „bunele moravuri”, după cum lipsește și sancțiunea tipică, iar când există, e doar un adaos de conjunctură legislativă. Instrumentalizarea bunelor moravuri se face însă primordial cu funcție normativă. Fără a fi vreun paradox, bunele moravuri permit judecarea comportamentului din speță după criterii și valori morale, pentru a conchide dacă el este acceptabil juridic [licit]. Nu bunele moravuri în sine sunt norme, ci morala publică conține regulile care pot fi invocate și valorificate deontic de judecător, prin intermediul bunelor moravuri. Dacă acestea ar lipsi, iar dreptul ar fi laic, etica sau morala – indiferent de originea sa, ar avea un impact juridic nul. Nu s-ar putea judeca moral în drept, deoarece dreptul are propriul sistem normativ și logici specifice, excluzând etica normativă brută.
Funcția normativă a bunele moravuri, prezentă și în lipsa încărcăturii sale deontice intrinseci, este una derivată din logica complementarității sale și din imperativul categoric al dreptului de a invada întregul (spațiu social). Ordinea publică est principalul, la care devin accesorii bunele moravuri. Acestea ocupă, astupă breșele, interstițiile de nereglementare, pentru ca ilegalul să poată fi identificat cu ilicitul și astfel să se apere mai eficient în drept ordinea socială. Complementaritatea bunelor moravuri este funcțională și justificată de un drept dur (hard law), fără ca ele să fie neapărat un drept maleabil (soft law). De lege lata, bunele moravuri sunt folosite cu aceeași intensitate ca orice formulă imperativă; nulitatea fiind identică, indiferent că este justificată pe imoralul cauzei sau pe ilicitul obiectului. Bunele moravuri nu sunt facultative, iar textele care le cuprind sunt de ordine publică. Imperativul bunele moravuri este dedus din alăturarea lor cu ordinea publică, căreia îi poate scăpa legal anumite aspecte, cuprinse imediat de bunele moravuri. Aici imediat înseamnă de îndată ce legiuitorul consideră necesar, căci bunele moravuri nu există în lipsa menționării lor exprese de lege lata. Dar legiuitorul – preferând recursul la bunele moravuri – nu edictează prin acesta o normă juridică expresă, ci instituie una de trimitere. Locul de trimitere este exterior dreptului – morala publică.
Prin simbolismul său, prin evocarea ideii de comunitate și prin implicarea sa legislativă, morala publică devine suficient de solidă intelectual ca să-și extindă forța de sine asupra reglementării bunele moravuri. Autoritatea moralei publice este invocată, transmisă și imprimată juridicului, prin mijlocirea bunelor moravuri. Asistăm la întemeierea simbolică a dreptului pe valori externe, nejuridice, dar având consistență proprie. Subînțeles este și adevărul evident al superiorității moralei publice asupra moralei individuale, construindu-se astfel o legitimare (de împrumut) a bunelor moravuri. Urmarea ar fi că legiuitorul se liberează de efortul de a enumera concret regulile moralei (publice), debarasându-se simultan și de sarcina justificării temeiurilor etice ale bunelor moravuri. Efortul prim este plasat instanței de judecată. Ea e ținută să depisteze [în speță] ce reguli morale ar fi de resuscitat judiciar concret, prin recursul la bunele moravuri; în timp ce sarcina întemeierii substanțiale a bunelor moravuri este definitiv ignorată, prin identificarea lor cu anumite habitudini etice. Bunele moravuri devin astfel o chestiune de fapt, evacuată în probatoriu (mai tot timpul incert).
Logica investirii simbolice a bunele moravuri cu o funcție deontică ar fi rezultatul unui raționament ce pare surprinzător astăzi. Pe de-o parte, legiuitorul exclude tehnic de principiu etica dintre izvoarele de drept – izolând-o prin secularizare în intimitatea subiecților. Pe de alta, tot el reușește o instrumentalizare simbolică și generică a valorilor etice – acestea vor fi depistate concret pretorian, cu țelul întăririi ordinii juridice. Înțelegerea doctrinală a legiuitorului este antagonistă, două contrarii care se atrag. Gândirea legiuitorului nu exclude acum două inspirații ideologice contradictorii, complinindu-se, cum se completează ordinea publică cu bunele moravuri. Astfel, nomothetul dă dovadă de intransigență pur pozitivă – dreptul fiind doar regula existentă de lege lata, dar devine simultan jusnaturalist – etica fiind resuscitată discursiv prin bunele moravuri. Cheia intelectuală ne dezvăluie o tranziție (legală) de la dreptul pentru sine [ordinea publică – autosuficiența deontică] la etica pentru drept [bunele moravuri – fals supliment deontic]. Justificarea rupturii (sintezei?) doctrinale – da, și legiuitorul face doctrine, nu se lasă numai influențat de ele – constă în consolidarea ordinii juridice: ce scapă normei imperative va fi prins de lațul bunelor moravuri.
O asemenea logică (duală) era posibilă doar într-o anumită epocă istorică (modernă), în societatea democratică. De aceea, bunele moravuri sunt pe ducă azi, rămânând intact doar semnul lor, iar nu și impactul lor. Când dreptul emana de la un stat stăpân pe sine, vigilent să regleze toate cotloanele sociale, făcând inclusiv poliție morală, bunele moravuri se puteau vădi utile, uneori chiar eficiente. Bunele moravuri rămân expresia legiferării practicate de statul în care imperativul ordinii publice permitea ingerința în morala particularilor. El se considera îndrituit să se proclame apărătorul moralei (publice). Efectul a fost etichetarea juridică a unor comportamente ca fiind imorale sau anormale etic; devianța morală atrăgea firesc o sancționare juridică pe măsură. Imperialism juridic ad nutum. Acest model etatic este caduc, astăzi. Statul timorat de drepturile individuale, veșnic debitor al răscumpărării oricărei frustrări guralive, a moștenit numai cuvintele bunele moravuri. El este derutat și neputincios, neputând să identifice publicul căruia i-ar fi proprie o morală, pe care mai apoi să o și execute. Statul este nul etic. Nu disoluția moralei publice face inutilă juridic noțiunea de bunele moravuri, ci lipsa de vlagă etatică și interesul de a o instrumentaliza; moral friendly state. Morala (publică) nu se mai zărește astăzi de bunele moravuri. Produs ideologic, bunele moravuri vor fi stârpite tot ideologic, indiferent de reziliența lor terminologică de lege lata. Evanescența bunelor moravuri, dincolo de trăinicia lor nominală, este înlesnită atât de structura lor – lipsa de conținut specific, cât și de funcția lor fals deontică – reprezentarea unor norme juridice pe care de jure nu le conțin. Între timp morala publică va dăinui, se va schimba și se va manifesta nejuridic, căci nu depinde de stat, ci de public.
Binomul ordine publică-bunele moravuri nu este o simplă figură de stil legislativ. El este dovada unui timp juridic în care dreptul se ocupa de întreaga societate – mai întâi cu reguli juridice, mai apoi și doar dacă era cazul, prin recursul la etică, cu ajutorul bunelor moravuri. Apropierea bunelor moravuri de regulile imperative ale ordinii publice sugerează eronat că și ele ar fi în sine reguli, iar impresia e indusă de orice text legal care le alătură. În fond, de ce să alături reguli cu ne-reguli? Bunele moravuri nu sunt totuși reguli nici juridice, nici etice, ci unealta pusă în mâna judecătorului ca să resuscite valori și reguli morale (publice). Bunele moravuri sunt imperative fără a fi norme [de comportament].
Bunele moravuri joacă o falsă funcție deontică, ele fiind categoria de drept ce permite eticului să viziteze juridicul, ocazional și judiciar. Maxim și simbolic, bunele moravuri rămân norma juridică de trimitere la morala publică, fără să se confunde cu aceasta. Complement discursiv al ordinii publice – în sens de sumă normativă imperativă, bunele moravuri sunt sortite diminuării juridice proporțional cu micșorarea ambiției statului de a reprezenta politic o societate [morală, civilă]. Bunele moravuri nu pot fi mai viguroase decât statul care le respinge, creându-le.
Funcția sancționatorie și moralizantă secvențial. Ar exista obligația sau îndatorirea juridică de a fi moral? Cât timp valorile ori virtuțile nu sunt sancționate în drept, răspunsul pare mai degrabă negativ. Aceasta pentru că unul afirmativ general ne-ar îndrepta către confuzia regretabilă între etică și drept. Totuși, întrebarea este prea generală, deși vorbim aici despre generalități instituite – cum este etica. Buna-credință este o categorie juridică care valorifică însușiri morale de corectitudine, onestitate ș.a. Toți trebuie să fim de bună-credință, iar presupunerea legală ne și consideră astfel, până la proba contrară. Dedus, observăm că există o îndatorire de a fi corecți juridic, onești, ceea ce se concretizează tehnic în a fi de bună-credință. Invers, lipsind buna-credință, se vor aplica diverse măsuri legale, în funcție de speță. Generic, există o îndatorire juridică de a fi morali, dacă legea ne-o cere. Ar fi de subliniat că doar valorile etice instrumentalizate sau metamorfozate de‑drept pot conduce către îndatoriri juridice. Observăm aporia ițită: o valoare sau regulă etică își mai păstrează natura morală odată preluată, transformată sau sancționată juridic? În exemplul dat, ne putem întreba dacă buna-credință (res juridică) produce efecte sau onestitatea (res etică)? Care dintre cele două e/sunt sancționată/e de drept? Răspunsul pare limpede.
Consecințe juridice nu pot fi atașate decât unui obiect sau unei realități juridice. În exemplul nostru este vorba de buna-credință juridic definită și considerată astfel o cauza eficientă de jure, iar nu de onestitatea sau de corectitudinea pur morală. Virtuțile și regulile etice nu produc prin ele însele consecințe de jure. Însă, odată preluate de-drept, ele devin valori ori norme juridice, iar analiza lor va fi una strict tehnică (civilă, penală, constituțională etc.), nu pentru moraliști. Este imposibil de admis ca o sancțiune definită juridic (e.g. nulitate, amendă, închisoare) să acompanieze virtuți și comandamente morale, în societatea democratică. Aceasta, dacă se dorește mai etică sau chiar moralizantă, nu are decât să preia (etatic și jurisprudențial) virtuți și comandamente morale, transformându-le tehnic în obiecte juridice – principii, norme sau categorii de drept (res). Dintr-un asemenea proces intelectual-normativ s-a născut de altfel și noțiunea juridică de bună-credință. O expresie supralicitată[104] azi, supraexpusă normativ, în dorința nemărturisită de a moraliza relațiile juridice (în ansamblul lor). Oricum, dreptul interzice metisajul etico-juridic, în speranța obținerii ad hoc a unui produs juridic superior.
Îndatorirea juridică de a respecta bunele moravuri există? Nu. Bunele moravuri nu sunt o categorie care să aibă un conținut deontic ori valoric determinat sau precizat abstract de lege lata, precum este cazul, de pildă, al bunei-credințe. Fiind doar o noțiune referențială și o regulă de trimitere, bunele moravuri au nevoie de a fi activate conjunctural concret, ceea ce practic se întâmplă numai pretorian. Judecătorul – trimis la morala publică, alege și evocă valori și reguli etice pe care le compară cu comportamentul contravenientului la bunele moravuri. Conținutul juridic al bunelor moravuri nu se determină decât ad hoc și simultan cu reproșul juridic că subiectul ar fi avut un comportament (etic) nerespectuos. Prin urmare, neavând un conținut stabilit generic și abstract, nefiind o regulă comportamentală [de drept], bunelor moravuri nu le sunt atașate îndatoriri specifice, de cunoscut și aplicat.
Conduita imorală este calificată astfel printr-o judecată retroactivă judiciară, care cântărește ulterior săvârșirii faptelor dacă acestea au fost inițial conforme moralei (publice). Nu judecata morală e retroactivă, ci cea juridică, întrucât bunele moravuri urmăresc cenzura comportamentului după norme etice pe care ea nu le conține. Specificul obiectului juridic numit bune moravuri face ca lucrurile juridice să stea astfel. Tensiunea maximă indusă de acest instrument juridic este prezentă în materie penală. Aici, s-a reproșat[105] că infracțiunea de ultraj al bunele moravuri ignoră principiul nullum crimen sine lege. Această infracțiune ar sfida principiul tipicității faptelor, legea penală indicând doar generic să nu se contravină bunelor moravuri, fără să indice expres acțiunea interzisă (scuipatul în autobuz, obscenitățile, voaierismul etc.). Bunele moravuri nefiind nici nome de drept [dar nici reguli etice], ele nu impun, nu creează nici îndatoriri specifice corelative, nici obligația de a fi respectate în sine.
Bunele moravuri pun problema etică de a respecta valori și comandamente morale, pentru a nu exista consecințe sancționatorii juridice. O ecuație complicată, de manipulare a moralei în salvarea ordinii publice, prin constatarea și reprimarea imoralului, ca ilicit. Ecuația ar cuprinde poate și răspunsul la ce fel de comandamente etice ar trebui să ne conformăm, pentru a evita o retorsiune juridică via bune moravuri. Cât timp bunele moravuri nu reprezintă decât o cheie interpretativă juridică fără concretețea unor interdicții preexistente, intuim că orice e pasibil să devină cândva contrar bunelor moravuri. Judecata morală de valoare este detestată tocmai pentru că subiectivează regulile și valorile etice, când societatea democratică nu cunoaște un singur și inamovibil reper moral. Inevitabilul se întâmplă: juridicul ține loc de etică, cu efectul că bunele moravuri sunt acceptate ca noțiune și mecanism juridic marginal, complementar, dar descărnat de vocații etice consubstanțiale.
Sancțiunea nerespectării bunelor moravuri este, deci, tot timpul juridică și nu se justifică pe încălcarea unei îndatoriri specifice morale. Sancțiunea concretă depinde de domeniul juridic în care bunele moravuri sunt activate, instrumentalizate. Dacă e vorba de cenzura cauzei actului civil, sancțiunea imoralității cauzei va fi nulitatea; în schimb, amenda sau închisoarea este pedeapsa defiptă legal pentru infracțiunea de ultraj contra bunelor moravuri. Pe cât de vidă e mulțimea descrisă juridic de bunele moravuri, pe atât de variate ar fi sancțiunile juridice care o însoțesc. Bunele moravuri nu au o singură sancțiune, care să-i fie proprie și specifică. Elasticitatea noțiunii de bune moravuri, conferită de lipsa conținutului său specific, o face aplicabilă în orice domeniu de drept și compatibilă cu orice sancțiune juridică. Interesant ar fi de cercetat dacă postmodernul remediu s-ar potrivi aspectului sancționatoriu al bunelor moravuri. Notăm că fiecărui domeniu de aplicație a bunelor moravuri îi corespunde o sancțiune; oportunism și eficiență juridică.
Dacă bunele moravuri ar fi ele însele regulile etice, dacă s-ar identifica chiar cu morala publică insinuată, sancțiunea atașată lor ar trebui să fie una pur morală. Remușcări ori promisiuni de îndreptare sau răscumpărare – un for interior zgâriat moral; oprobriul – un for exterior zguduit etic. Pedepsele ori sancțiunile morale nu se pot aplica încălcării bunelor moravuri, pentru că asemenea pedepse nu sunt juridice, iar sistemul juridic nu operează decât cu sancțiuni și pedepse de-drept. De altfel, o logică inversă ar autoriza instanțele seculare și etatice să pronunțe pedepse etice și să facă activ morală; fapt imaginabil altundeva (e.g. teocrații, ideocrații, societăți tradiționale), dar imposibil în societatea democratică. Aversul, instanțele judiciare rostesc dreptul, iar legiuitorul instituie dreptul – niciuna dintre aceste forțe juridice instituționalizate nu pronunță etica și nu legiferează morala. Reversul, bunele moravuri nu au nicio sancțiune morală atașată, pentru că ele nu sunt nici categorie morală, nici ghid etic, ci noțiune, realitate juridică (res).
Constatăm că nici raționamentul urcând din aval – dinspre sancțiune către bunele moravuri – nu ne permite să surprindem că morala publică ar fi o realitate de drept. Ea este una de fapt, ceea ce nu se poate spune despre bunele moravuri – acestea nu există în fapt, ci numai în drept.
Referentul etic al bunele moravuri – morala publică, ar putea avea însă un anumit impact juridic? Moralizarea raporturilor juridice este un fenomen [sau doar o figură retorică la modă?] ce întinde tentacule discursive ce ar risca asfixia bunelor moravuri, atâta de luxuriantă și imprecisă este tema. Totuși, nu de moralizare în general ar fi vorba când evaluăm efectul etic al categoriei juridice de bune moravuri. Din îngustimea importanței bunelor moravuri nu pot reieși decât consecințe etice liliputane, cu atât mai mult cu cât ele sunt văduvite de orice substanță deontică proprie. De altfel, impactul moral al bunelor moravuri e indirect – pronunțând condamnarea imoralului, judecătorul înșiră în considerente ce virtuți și reguli ar fi prezente în morala publică. Efect de ecou etic al judecății juridice de valoare a bunelor moravuri. Judecând imorală (sau nu) cauza liberalității făcută de soț unui terț partener sexual, morala publică se îmbogățește (sau invers) cu valori precum fidelitatea, amorul, încrederea reciprocă, instituția căsătorie însăși dobândind o dimensiune morală (sau nu). Pătrunse în discursul public prin instrumentalizarea judiciară a bunele moravuri, asemenea valori alimentează morala, dar nu neapărat cea juridică, ci cea generală (publică).
Efectul judiciar inter partes al sentinței este complinit de efectul său moral erga omnes. Acesta ar fi cel puțin dezideratul moral legalist oficial: apărarea ordinii publice prin condamnarea ilicită a imoralului. O moralizare instrumentată judecătorește și secvențial relevantă, căci valorile decelate judiciar obligatorii etic de respectat nu se aplică decât unei fâșii de realitate socială, legată adeseori de funcționarea unor mașinării juridice (căsătoria, persoana morală, actul civil ș.a.). Atât de limitată și indirect produsă este învățătura morală trasă din judecata juridică de valoare etică, încât am fi îndreptățiți să o numim pseudo-funcția moralizantă a bunele moravuri. Oricum, curajul e prezent – o virtute, când judecătorul își asumă să indice ce valori și reguli există în morala publică și trebuie respectate în societate. Autoritatea sa este creatoare de drept, de etică (socială). Rămâne de stabilit dacă conștiința juridică este o fantasmă sau chiar există, având ca sursă morală de inspirație și bunele moravuri.
Funcția interpretativă. Bunele moravuri sunt canalul ce permite insinuarea unor valori și reguli etice în drept. Ele nu concretizează în sine aceste valori și norme, ci permite cenzurarea juridică a comportamentului în numele lor. Totul se petrece judiciar, categoriile etice fiind analizate și apoi aplicate în speță de puterea judecătorească, după ce puterea legislativă le-a invocat simbolic și subînțeles, prin expresia bune moravuri. Am constatat deja că nu există o consacrarea legislativă a virtuților și regulilor ce compun morala publică, ci doar o evocare implicită a acesteia; rolul de a le identifica și aplica efectiv fiind rezervat judecătorului. Acesta face un efort de interpretare, înrudit intelectual cu opera de calificare juridică, necesară frecvent practic.
Interpretarea judiciară a bunelor moravuri este în toate cazurile necesară, spre deosebire de interpretarea juridică de drept comun. În plus, acesta din urmă are frecvent temei textual, interpretându-se îndeobște un text-de-drept (res), indiferent de metodele folosite. Cazurile de interpretare fără text, deși nu lipsesc, ajung azi inevitabil tot la texte juridice de lege lata. Apoi, rodul interpretării rămâne frecvent precizarea unor norme aplicabile in concreto, fixarea unei denotații juridice și – mai rar, depistarea vreunui principiu de drept. Judecătorul recurge la integrarea speței, dar și a normei pe care o consideră pertinentă, într-un ansamblu de repere juridice, în funcție de scopul și rațiunea interpretării. Interpretarea judiciară este de drept, făcută juridic, iar singurele elemente de fapt sunt cele ale speței concrete; acestea urmează să fie înțelese, calificate și transpuse tot juridic. Inflația normativ-reglementară și demagogia accesibilității normei legale răresc practic frecvența interpretării pretoriene, dar ea rămâne o funcție esențială a facultății judiciare de judecată.
Interpretarea judiciară a bunelor moravuri nu este frecventă, ci indispensabilă în fiecare speță (care le evocă). Legiuitorul nu definește niciodată bunele moravuri, nu oferă o listă sau un ghid de valori etice ori de comandamente morale. El sugerează ideea că bunele moravuri nu ar fi decât regulile moralei publice și-l invită indirect pe judecător să le aplice. Aceasta în scopul de a identifica imoralul din speță, cu aplicarea sancțiunii de drept aferent adecvate. Cauza contractului va fi cercetată prin comparație directă și concretă cu unele valori etice, iar judecătorul va conchide dacă ea este sau nu imorală [adică, ilicită]. Judecata aparține integral judecătorului, ca și regulile interpretative pe care le aplică. Interpretarea devine acum un efort de integrare juridică a virtuților și normelor etice.
Interpretarea pretoriană a bunele moravuri este o judecată de valoare, dar în sine, ea rămâne un simplu fapt, operând juridic exclusiv cu elemente de facto – virtuțile și regulile etice, pe care le grefează analitic pe o altă stare tot de fapt – speța, cu menirea însă de a crea dreptul [aplicabil]. Nu se analizează nimic (esențial) juridic, expresia bune moravuri fiind deja scrisă explicit în lege; ea îl autorizează fățiș pe judecător să recurgă la bunele moravuri. Însă, judecătorul trebuie să determine conținutul lor etic concret și specific, evaluând ceea ce generic denumim morală publică. Interpretarea judecătorească nu tinde să răspundă la întrebarea dacă în discuție ar fi bunele moravuri, căci acest lucru este sarcina legiuitorului, judecătorului fiindu-i oprit să recurgă la acestea în absența unui text expres. Altfel, el ar judeca în echitate sau va evita aplicarea unor norme juridice în favoarea unora etice, inventate de el. Interogația în speță este legată de stabilirea conținutului efectiv al bunelor moravuri, nu de oportunitatea sau imperativul aplicării lor. Prin forța lucrurilor [juridice], o asemenea interpretare este substanțială și creatoare de drept; o euristică textual-juridică.
Bunele moravuri, ca normă de trimitere, îl orientează pe judecător către exteriorul juridicului și în interiorul unui alt spațiu normativ (străin lui) – morala. De aici, el va împrumuta valorile și regulile pe care le va juridiciza prin judecata lui de speță, bunele moravuri îndeplinindu-și astfel menirea de‑drept. Interpretarea judiciară este constitutivă de reguli juridice, nu un simplu efort de dezlegare a sensurilor juridice zăcând în texte (sau alte situații) de drept. Judecătorul construiește dreptul aplicabil în speță, fără să asistăm la vreo judecată în echitate (ori in equity), judecându-se doar după reguli juridice. Acestea sunt construite în parte de legiuitor – prin norma de trimitere la etic, materializată în locuțiunea bune moravuri; în parte de judecător – prin alcătuirea interpretativă a conținutului deontic al expresiei. Asistăm la un efort conjunct [legiuitor și judecător] dirijat în scopul ocrotirii ordinii publice, iar pentru aceasta, orice mijloc devine legitim. Mai mult ca niciodată, a interpreta în drept semnifică a-l crea.
Concluzie. Servind ordinea publică, bunele moravuri ne apar apte să îndeplinească diferite funcții și meniri juridice, dintre acestea am ales să înfățișăm câteva mai sus. Cea mai ciudată funcție ar fi cea normativă [deontică]. Aceasta, pentru că bunele moravuri nu sunt și nu reprezintă în sine o normă morală, vreo virtute ori un set de comandamente etice, ci doar o sintagmă (existentă ad litteram de-drept). Puterea de sugestie a expresiei este atât de imensă, încât cu toții cădem în capcana identificării bunelor moravuri cu morala publică. De drept, bunele moravuri au doar o încărcătură deontică minoră, ele fiind maxim o normă de trimitere. Trimiterea se face la morala publică și e executată judiciar. Nefiind decât unul dintre procedeele prin care morala se invită în lumea dreptului, bunele moravuri joacă un rol marginal, chiar minor dacă cercetăm vocația lor sancționatorie. Inexistente în lipsa învederării lor legislative, bunele moravuri propun sancțiuni nu generice, ci circumstanțiate de locul juridic în care ele sunt plasate de lege lata. Există o diversitate, deci, de sancțiuni juridice asociate ideii de bune moravuri, și nu doar una singură (tipică sau proprie). Nulitatea actului civil animat în speță de o cauză imorală ori amenda penală aplicată în cazul infracțiunii de ultraj al bunelor moravuri, iată doar două exemple de sancțiuni juridice (diferite). Sancțiuni morale, însoțitoare ale bunelor moravuri? Indirect și secvențial, iar nu direct și global. Aceasta pentru că bunele moravuri nu sunt decât oglinda juridică care reflectă practic numai o fracțiune etică, nu morala (publică sau nu) în ansamblu. Depistând imoralul în drept, prin identificarea abaterilor de la etica invocată cu ajutorul bunelor moravuri, instanța de judecată constată și sancționează ilicitul.
Astfel se apără ordinea de drept, cea publică, cu care bunele moravuri descriu un cuplu inegal juridic. Ilicitul nu poate fi depistat și evaluat decât cu unități de măsură juridice, cu reguli de-drept. Acestea sunt create de judecător, prin calificarea juridică a virtuților și comandamentelor etice, la care trimit bunele moravuri. Funcția interpretativă – oferită legal judecătorului prin instrumentul de drept denumit bune moravuri – dezvăluie forța creatoare a practicii judiciare. Interpretarea nu est o simplă decodare a unor sensuri de drept ascunse în realități de drept, ci o creație nomothetă efectivă. Nu se creează prin adăugare sau ticluire de sensuri, fenomen frecvent produs pe cale interpretativă, ci prin generarea ex nihilo juridic a unor norme de drept. Funcția deontică aparține judecătorului, nu bunelor moravuri, care îi autorizează vizitarea lumii de dincolo de drept – morala (publică).
[E] Practică judiciară – câteva pilde
Dacă una dintre concluzii este că într-adevăr cheile de interpretare ale bunurilor moravuri se află practic doar la judecător, care scrutează și decide ce este morala publică, ar fi firesc să aruncăm o scurtă privire și asupra jurisprudenței (mai ales civile) în materie. Un asemenea efort ar fi enorm, mai ales dacă am însuma dreptul comparat, CEDO și dreptul intern. Urmarea este că vom aminti doar câteva repere, caracterizând în special dreptul francez și Curtea de la Strasbourg, apoi vom trece în revistă și starea dreptului practic român actual.
Dreptul francez – o fotografie pretoriană mișcată a moralei publice, interesant de cercetat pentru a surprinde și influența etică asupra constructului bune moravuri. Ni se înfățișează astfel ceea ce judecătorii credeau că era conținutul moralei publice de-a lungul anilor. Paradoxal sau nu, este limpede că atunci când cenzurează acte și comportamente juridice după criteriul bunelor moravuri, instanța trebuie să înfățișeze de la ce s-a derogat, regulile morale încălcate. În ultimele două secole, au fost considerate illo tempore imorale[106], adică împotriva bunelor moravuri, fapte și acțiuni precum: contractul de claque – înțelegere prin care unii spectatori prezenți la un spectacol de teatru aplaudă la comandă și contra cost, pentru a însufleți publicul (1896); contractul de box – admis ca moral în civil (1912), dar considerat în penal imoral (1924); traficul de influență și corupția funcționarilor; jocurile de noroc; imaginile, lucrările și cărțile pornografice; contractul de striptease – însă numai angajarea persoanei care se despoaie, iar nu și faptul dezbrăcatului acesteia (1973); liberalitățile între concubinii căsătoriți (1853-1999); curtajul matrimonial – pețitul profesionist ori organizarea de întâlniri și punerea în contact a eventualilor parteneri amoroși (dating) (1855); convențiile de mère porteuse – purtarea unei sarcini în beneficiul unei alte femei, viitoare „mamă” (1991); donația matrimonială a cărei cauză era motivată de o convenție de separație amiabilă (1907); asigurarea de viață – asimilată cu donațiile indirecte (1930); onorariul avocațial excesiv, stabilit profitând de fragilitatea clientului (2000)[107].
Tradiția cenzurii erotice moderne urcă până în secolul al XIX-lea, când Baudelaire (Les Fleurs du mal) și Flaubert (Madame Bovary) au fost puși sub acuzare oficial de procurori pentru atentat la bunele moravuri, cenzurarea unor opere literare ca neconforme moralității sexuale găsindu-și sfârșit judiciar prin 1976. Experiențele medicale (1913), dar și brevetele și mărcile, au fost (și sunt încă) examinate sub aspectul bunelor moravuri. Astfel, deși proprietatea intelectuală ar merita o atenție aparte[108], amintim doar că, cu ocazia examinării unei cereri de înregistrare a unei mărci, s-a considerat – de pildă, imorală expresia puta madre, contravenind atât dreptului intern (francez), cât și art. 10 CEDO (2011).
CEDO cunoaște propriile limite, una dintre acestea fiind trasată ideal de bunele moravuri, pe care le consacră, folosind însă termenii de „protecție a moralei” [art. 8 alin (2) CEDO]. Prin urmare, și oarecum urmând obișnuințele epocii în care a fost elaborată, CEDO dispune intern de o limită morală adusă exercițiului drepturilor privind respectul vieții private și familiale, a domiciliului și corespondenței, a libertății de gândire și conștiință, a libertății de exprimare, precum și a dreptului de reuniune și asociere (art. 8-11). Curtea de la Strasbourg a decis[109] că, fiind în contact direct și constant cu realitatea din propria țară, autoritățile naționale sunt mai bine plasate pentru a aprecia necesitatea unei anumite măsuri, aptă să fie luată pentru a proteja moralitatea, care să ia forma chiar a unor restricții sau sancțiuni aduse libertății de exprimare. Aceeași curte a amintit regula că ingerințele trebuie să fie proporționate și să răspundă unei „nevoii sociale imperioase”, care oricum intră sub incidența CEDO. În fond, trebuie reținut că există o limită să spunem morală, că aceasta e calibrată de autoritățile naționale, cântărindu-se acele rațiuni importante, care permit ingerința puterii publice în drepturile descrise de art. 8 CEDO. În fine, dozajul limitării aduse de bunele moravuri este de făcut și în funcție de dreptul sau libertatea concretă pusă în discuție. Astfel, de pildă, limitarea vieții personale nu mai este de acceptat, în timp ce anumite repere etice ar putea fi luate în considerare la evaluarea restrângerii libertății de exprimare. „Oricum, Curtea a manifestat – în afacerea Handyside și Muller[110], o reticență să intervină în cazurile de cenzurare pe motiv de protejare a moralității, mai ales atunci când era vorba de chestiuni de natură sexuală. Este mai simplu în acest domeniu decât în altele să justifici marja mai mare de apreciere lăsată statelor membre.”[111]
În ceea ce privește chestiunile sexuale, putem nota modificări și în materie de moravuri, evaluate concret de gardianul CEDO. Astfel, „la finele anilor 1950, Comisia considera legitimă ca orice practică homosexuală să fie interzisă, în scopul protecției sănătății și moralei. În deciziile recente, Curtea și Comisia s-au arătat în schimb decise să treacă dincolo de marja națională de apreciere, cu scopul de a ridica la rang de normă europeană dreptul, pentru bărbații homosexuali care consimt, de a avea relații sexuale în privat fără frica de a fi urmăriți penal.”[112] Procesul descrie de fapt mișcarea ideologică și juridică de înlocuire a bunelor moravuri, cu alte valori juridice – viața privată, în cazul de față. Mișcare începută în anii 1980[113], ea nu putea să fie oprită de o eventuală ostilitate socială, determinând Curtea din Strasbourg să aprecieze că „nu opinia publică este cea care trebuie să se pronunțe de manieră definitivă asupra chestiunii necesității « într-o societate democratică », căci o asemenea societate se caracterizează printre altele, prin toleranță și deschidere. Ingerința trebuia, în plus, să fie proporțională cu nevoia socială.”[114] Toate acestea ar putea să pună sub semnul întrebării însăși ideea de evoluție socială a moravurilor publice, întărind însă proporțional funcția creatoare (de drept) a judecătorului (de la Strasbourg, în cazul acesta).
Jurisprudența română nu avea cum să nu fie și ea preocupată de bunele moravuri, de efectele acestora în diferite domenii. Fără să ne ocupăm de istoricul jurisprudenței, ar trebui totuși amintit că inclusiv din perioada interbelică s-a procedat la o analiză atentă a practicii[115] în materie de moralitate a actului civil. Analiza cauzei actului juridic, a impactului pe care bunele moravuri le puteau avea asupra voinței juridice erau chestiuni care nu au lăsat indiferent pe un jurist[116] afirmat deja cu o lucrare de referință tocmai despre cauza contractului. Din cele mai insolite aplicații pe care justiția română s-a văzut nevoită să le tranșeze, în acest context, s-au numărat și validitatea promisiunilor de căsătorie în schimbul unei sume de bani, dar și cenzurarea promisiunii de căsătorie cu clauză penală[117].
În perioada comunistă, concubinajul a fost pretorian evaluat, în raport mai ales cu cauza actului civil. Din analiza practicii Tribunalului Suprem (anii 1950-1960), s-a conchis că „un contract de vânzare-cumpărare sau de întreținere încheiat între persoane care întrețin relații de concubinaj nu ascunde în mod necesar o donație deghizată făcută într-un scop imoral. «Pentru a fi astfel», trebuie să se dovedească că mobilul concret și subiectiv în vederea căruia a fost făcută liberalitatea a fost acela de a determina pe beneficiarul acesteia să înceapă sau să continue relații de concubinaj. Numai atunci mobilul determinant este imoral și drept urmare cauza – în care mobilul determinant este inclus – este imorală și justificată declararea nulității contractului.”[118] Soluția de principiu a instanței supreme a permis ca în epocă, pe de o parte, cauza actului civil să fie extinsă, cuprinzând și un „element concret, subiectiv și variabil de la caz la caz”[119] – mobilul determinant. Pe de altă parte, un al doilea efect tehnic a fost manipularea ideii de cauză ilicită cu scopul de a se desființa actele lezionare. În acest sens, s-a considerat că „un act lezionar poate fi declarat nul ca având o cauză imorală dacă una dintre părți, profitând de starea de ignoranță sau de constrângere în care se afla cealaltă parte, obține de la aceasta avantaje disproporționate în raport cu obligația pe care și-o asumă.”[120] Interpretarea era într-adevăr creativă, căci art. 1165 C.civ.1864 nu dădea acțiune în resciziune majorului, iar jurisprudențial se dorea cenzurarea unor acte obiectiv lezionare. Aceasta se întâmpla prin valorificarea bunelor moravuri, aspectul fiind prezentat ca întemeind o concepție „subiectivă despre leziune”[121]. În fine, situația ar aduce cu reglementarea de lege lata germană, § 138 (2) BGB, unde bunele moravuri ar justifica nulitatea actului în ipoteza în care prestațiile datorate de o parte „sunt în raport cu «cealaltă» prestație într-o disproporție șocantă”[122].
Revenind în actualitate, câteva aspecte ne interesează aici, fără a avea pretenția unui examen exhaustiv, ceea ce de altfel ar fi interesant de întreprins. În primul rând, ar fi de notat că atitudinile, comportamentele și faptele contravenind bunelor moravuri constituie elemente [de facto] care trebuie probate în speță, nefiind suficientă invocarea generică a ideii că bunele moravuri au fost încălcate[123] în cauză. Spețele penale, care abundă în materia aplicării art. 375 C.pen., ne înfățișează clar comportamentul care constituie ultraj contra bunelor moravuri. Este vorba de atingeri la morala sexuală prin diverse manifestări exhibiționiste[124], pe care inculpații le-au săvârșit în public. De altfel, se pare că jurisprudențial, comportamentul sexual este cel care ocupă pe de-a întregul latura obiectivă a infracțiunii de ultraj contra bunelor moravuri. Civil, însă, aspectul oarecum derivat din obișnuințele sexuale este reprezentat de concubinaj, care încearcă să fie folosit practic, pentru a susține imoralitatea cauzei actului încheiat între concubini sau de unul dintre aceștia.
Dacă evaluăm impactul concubinajului asupra bunelor moravuri, putem consemna că acesta nu mai constituie demult[125] un aspect reprobabil etic în ochii societății, ceea ce este subliniat frecvent și astăzi de diverse instanțe. Deci, liberalitățile între concubini nu sunt anulabile pentru cauză imorală, căci „relațiile de concubinaj dintre părți aveau deja o durată considerabilă la data încheierii contractului de donație, instanța a apreciat că nu continuarea acestei relații a fost motivul determinant care a stat la baza încheierii acestui contract.”[126] „Nu există vreo dispoziție legală care să prevadă că relația de concubinaj este în sine o cauză de nulitate a testamentului. Este adevărat că inițierea unei relații de concubinaj cu scopul vădit de a determina testatorul să testeze ar putea pune în discuție validitatea testamentului sub aspectul cauzei sale. La fel de adevărat este că dolul sub forma captației sau sugestiei sunt cauze de anulare a testamentului. Însă, împrejurarea că între pârâtă și defunct a existat o legătură afectivă și că aceștia au întreținut relații intime nu determină concluzia fără echivoc a inițierii relației de concubinaj cu scopul vădit de a determina testatoarea să testeze sau a folosirii unor mijloace dolosive pentru a obține încheierea testamentului în favoarea sa.”[127] Alături de testamente[128], actele oneroase sunt și ele la adăpost de cauză ilicită, dacă aceasta se întemeiază doar pe invocarea concubinajului dintre părți. Astfel, referitor „la motivul de recurs privind cauza imorală a contractului de vânzare-cumpărare, se susține că părțile au conviețuit 7 ani și intimata a recunoscut permanent relația de concubinaj. Faptul că actul a fost încheiat între doi concubini nu conduce la ideea că actul este afectat de o cauză imorală. În realitatea socială de astăzi, relația de concubinaj nu este imorală. Practica juridică la care a făcut referire recurenta constă într-o decizie pronunțată în anul 1984.”[129]
În plus, folosirea unor manevre mincinoase și înșelătoare, cu ocazia încheierii contractului, sunt acțiuni care nu se subsumează categoriei de bune moravuri, chiar dacă vicleșugurile ar fi etic reprobabile. Astfel, „reclamanta a susținut că scopul mediat al pârâtei la încheierea contractului de schimb în cauză a fost de a obține un folos material injust prin prezentarea ca adevărată a unei situații mincinoase, pricinuindu-i o pagubă însemnată. Or, acest gen de comportament al cocontractantului, din perspectiva dreptului civil, ar putea fi evaluat, așa cum corect a reținut instanța de apel, prin raportare la prevederile art. 1214 C.civ. (dolul), motiv de nulitate relativă, iar nu de nulitate absolută, cum s-a solicitat prin prezenta cerere de chemare în judecată. În acest context, nu se poate aprecia că acest pretins comportament ar afecta și valabilitatea cauzei contractului.”[130] La fel, instanța a judecat corect, atunci când a decis că nu poate fi considerată imorală cauza unui act care ar fi creat „un dezechilibru între părțile contractate, riscul rezilierii contractului de închiriere fiind suportat exclusiv de locatar.”[131]
Un alt domeniu în care s-a valorificat jurisprudențial categoria de bune moravuri este cel al rezoluțiunii contractului de întreținere, care poate fi admisă limitativ, iar aici interesează art. 2263 alin. (2) C.civ.[132] Ipoteza „vizează situația când oricare dintre părțile contractante adoptă, în executarea contractului, o conduită care face ca obligația de întreținere să nu mai poată fi executată în condiții compatibile cu bunele moravuri. În ceea ce privește semnificația sintagmei bune moravuri, aceasta vizează acele conduite, comportamente, reacții, relații socio-umane calificate ca fiind pozitive de morala societății chemată să sancționeze conduita culpabilă a uneia dintre părți. Caracterul dinamic și variabil al acestei sintagme apare ca evident, iar, pentru reușita acțiunii, reclamantul este obligat să probeze, prin orice mijloc de probă, că pârâtul are un comportament care nu permite executarea obligației de întreținere în condiții normale, conforme standardelor morale ale societății.”[133]
Tot în aceeași categorie de spețe, instanța a considerat că bunele moravuri, „în materia contractului de întreținere, denotă ansamblul regulilor socio-umane apreciate de societate ca reprezentând o conduită pozitivă în executarea obligațiilor ce derivă din acea convenție. Comportamentul părții care face imposibilă executarea contractului în condiții conforme bunelor moravuri nu poate fi format, ca regulă generală, dintr-o singură acțiune sau inacțiune, fiind necesar a se reține caracterul recurent al acestora. Culpa recurenților privind neexecutarea obligațiilor asumate prin contractul de întreținere încheiat este dat de comportamentul necuviincios față de intimată, precum și de cuvintele jignitoare adresate acesteia (…). Curtea reține că, pentru a soluționa acțiunea în rezoluțiunea contractului de întreținere, instanțele de fond trebuiau să stabilească în principal dacă comportamentul pârâților a făcut imposibilă executarea contractului în condiții conforme bunelor moravuri.”[134]
În fine, o materie distinctă în care s-a încercat pretorian valorificarea noțiunii de bune moravuri a fost aceea a răspunderii civile; accentul căzând cu precădere pe calificarea faptului ilicit. Astfel, „fapta este ilicită în cazul în care conduita în cauză este contrară legii, în sensul larg al cuvântului. De asemenea, o faptă are caracter ilicit și în ipoteza în care este potrivnică bunelor moravuri. În același timp, fapta ilicită poate îmbrăca uneori și forma unei inacțiuni, în acele situații când, potrivit legii, o persoană este obligată să îndeplinească o anumită activitate sau să săvârșească o anumită acțiune. Abținerea de la îndeplinirea acelei activități sau de la săvârșirea acțiunii prevăzută de normele juridice constituie o faptă ilicită.”[135] Adică, mai succint, „în aprecierea caracterului ilicit al faptei, urmează a se ține seama și de regulile de conviețuire socială, în măsură în care ele sunt încorporate în normele juridice ce fac trimitere la morală.”[136] Fără a putea intra aici în amănunte, observăm că bunele morale sunt asimilate cu morala, fiind valorificate cu titlu de reguli juridice. Așadar, se modifică nu numai rațiunea, dar chiar și conținutul art. 1349 alin. (1) C.civ.[137] Se accentuează astfel ideea de ilicit obiectiv – consecință a încălcării unei norme obiective, trecându-se în plan secundar necesitatea de apărare a dreptului subiectiv (ori a interesului legitim), atins prin săvârșirea prejudiciului. Toate acestea conduc la ocultarea funcției reparatorie a răspunderii civile și la întărirea efectelor sale sancționatorii.
Succint și în concluzie, cauza actului civil și rezoluțiunea contractului de întreținere sunt domeniile practice predilecte ale evaluării bunelor moravuri în jurisprudența civilă românească de azi. Aceasta trebuie și ea să se conformeze exigențelor CEDO, ceea face ca bunele moravuri să fie din nou slăbite tehnic. Oricare ar fi însă judecătorii chemați să se pronunțe asupra bunelor moravuri, nu putem uita că ei sunt cei care identifică regulile etice, pe care nu se sfiesc de altfel să le și creeze.
Neconfundând intelectual bunele moravuri și morala publică, separarea apelor [între drept și etică] pare mai limpede. Există o cale discursivă de a o face, deși substanțial diferențele ar trebui să fie profund vizibile, în societatea democratică. Nu insistăm pe construcția comparațiilor de substanță, a inventarului alăturat (normă vs. comandament), a sancțiunilor specifice și distincte, a surselor diferite, a rezonanței sociale complet aparte etc. Nici apropierile, rămânând substanțiale, nu ne captivează – obediență și impact social, funcție deontică, conivență socială și ordine publică etc. Formând discursuri distincte despre o lume a dezideratului comportamental, etica și dreptul se prezintă (și) ca discursuri. Iată aspectul ce ne pasionează; poate și pentru că moralizarea, oricât de antipatică azi, se asemănă cu spunerea, cu juris-dicția și pronunțarea sentințelor juridice. Nu subiectul emitent, ci structura textuală ne atrage aici atenția.
Abordarea textualistă impune deosebirea netă între diversele tipuri de texte și discursuri pe care dreptul le practică. Păstrând jaloanele deja existente[138], opunem textului-de-drept (res) textului-despre-drept; primul construiește dreptul obiectiv, al doilea edifică metadiscursul juridic; aceasta ar trebui să fie regula. De observat, dintr-un început, că obiectul juridic (res) nu este o normă juridică, când cercetăm ițele discursiv-juridice ale bunelor moravuri. Aceste desemnează de lege lata doar o expresie. [Nominalism pur?] Avem un obiect juridic lipsit de forță deontică proprie, el putând fi creditat cel mult cu vigoarea unei norme de trimitere. Trimiterea nu se face la juridic; destinația e excentrică discursului-de-drept. Se trimite – prin bunele moravuri, la un context extrajuridic [etica ori morala (publică)]. Întreaga semantică a discursului juridic este lăsată pe seama unui intrus discursiv – morala. Discursul-legal-de-drept prin bunele moravuri nu cuprinde decât un singur obiect juridic, expresia omonimă [și eventualele efecte juridice ale acesteia]. Interesându-ne doar de definirea și caracterizarea juridice ale bunele moravuri, observăm că discursul folosește doar lexicul juridic, semantica fiind imprimată de context. Substanța și sensurile bunelor moravuri, înțelese ca eventuale virtuți și comandamente etice, se regăsesc în discursul constitutiv de morală, în efortul de moralizare. Semantica bunelor moravuri este moralizantă și de facto.
Repudiind judecata morală, societatea democratică a intenționat să se sprijine – în apărarea ordinii de drept, doar pe judecată în drept. Reprimarea ilicitului – categorie metadiscursivă, a forțat însă lărgirea orizontului deontic al legiuitorului, ceea ce i-a impus fabricarea textuală a bunelor moravuri. Însă acestea nu au devenit identice cu morala publică, pe care legiuitorul o considera eronat inclusă. În efortul de a extinde funcția sa de control, legiuitorul a intenționat asimilarea moralei cu bunele moravuri, iar nu proclamarea unei morale juridice; aceasta era impresia lăsată, dar și părerea, tuturor. Asimilarea e însă imposibilă, căci fiecare dintre cele două realități sau obiecte (res) vin din zări discursive diferite. Adevărat, asimilarea era doar secvențială, morala (publică) găsind și alte culcușuri în discursul juridic, diferite de acela al bunelor moravuri. Această putativă asimilare de discursuri (juridice și etice), provocată prin inventarea sintagmei legale de bune moravuri, a cauzat și deficitul său normativ. Imbroglio discursiv [morala pretins activată în drept] a condus nu numai la deficitul normativ intrinsec al bunelor moravuri, ci și la imposibilitatea lor deontică. Trimițând la reguli morale, bunele moravuri nu mai puteau conține și norme juridice (propriu‑zise). Bunele moravuri nu sunt juridic decât (cel mult) o normă de trimitere, o mulțime discursivă vidă și o marcă a plenitudinii dreptului. Tot ceea ce zice acesta devine de facto juridic?
Discursul care zidește dreptul. Bunele moravuri nu pot fi temelie sau argument într-o eventuală judecată morală concretă. Judecarea morală se face într-un perimetru etic (nu juridic), după comandamente morale, iar nu după proceduri și norme de drept. Bunele moravuri sunt deci inutile practicii morale sau discursului etic, care recurg firesc la etică, la variile deontologii, la morala publică sau de grup, pentru a-și găsi acolo instrumentele adecvate. Sensul exclusiv juridic al bunelor moravuri este dovedit acum și prin excluderea lor din discursul etic, din viața morală. Locul lor nu se regăsește nici măcar discursiv în etică. Oarecum surprinzător este că discursul etic oferă metadiscursul bunelor moravuri – obiect juridic (res), nu moral. Orice discuție despre bunele moravuri se apropie dinspre etic, vine din străfundurile discursive și textuale ale acestuia. Valorile evocate de bunele moravuri, sensurile acestora, sunt moral înțelese pentru a fi folosite de-drept.
Practic, bunele moravuri sunt activate doar judiciar, după cum deja am remarcat. Ele trimit la o limită comportamentală pe care judecătorul trebuie să o traseze în drept, cu ajutorul unei judecăți etice de valoare juridică. Bunele moravuri marchează startul discursiv al judecătorului, căci el își începe aventura textuală de pronunțare a dreptului prin recursul la valori și reguli etice. El construiește un text-de-drept, formând consistența normativ juridică a bunelor moravuri, care devin doar astfel apte să tranșeze speța. Judecătorul practică un metadiscurs etic pentru a întemeia obiectul juridic (res). Acesta este cuprins în considerentele deciziei, fiind chiar textul‑de‑drept, care întemeiază norma de speță ce va soluționa cauza. Dacă ar avea la îndemână o normă juridică veritabilă, judecătorul ar considera inutil și ilegal orice excurs moral, orice discurs de identificare a valorilor și regulilor etice, cu aplicabilitate eventuală în speță. Sărăcia legalului, a textului-de-lege, constrânge instanța să țină un discurs de combatere a ilicitului. Această luptă se întâmplă indirect, prin condamnarea imoralului din speță, după construcția discursiv judiciară a regulii de drept. Este un du‑te‑vino continuu între drept și morală, între discurs și metadiscurs. Totul pare confuz și inacceptabil discursiv, dar scopul – apărarea ordinii publice – scuză mijloacele (textuale).
Formal, bunele moravuri sunt partea promisă, dar nescrisă, a discursului juridic modern. Bunele moravuri nu sunt text-legal-de-drept, abstracție făcând de numele lor ad litteram [nominalism legal, poate]. Bunele moravuri ni se înfățișează simbolic ca depozitarul închipuit al veacurilor în care dreptul era nescris și aluziv, incert. Obiceiul juridic propriu-zis ori cutuma defineau acele timpuri de jure, evins imperativ de lex posita. Atunci, ordonanța etică era desprinsă din Scripturi ori alte scrieri inspirate sau omilii. Toată morala era publică și cu autor cunoscut (deși inaccesibil și extramundan), cât timp creștinismul fusese religie oficială. Bunele moravuri erau juridic inexistente în acel ev istoric, fiind făcute inutile de morala oficială – o sumă de virtuți și reguli, păzite de brațul secular sau doar de afurisenie. Imoralul era un păcat [capital ori venial]; penitență și grație divină. Acum, imoralul devine ilicit; nulitate și amendă. Oprobriul dislocă anatema – o dizgrație comunitară aproximativă, iar brațul secular rămâne să ticsească cu sens juridic circumstanțial cochilia bunelor moravuri. Dezinstalarea moralei publice oficiale reclamă și permite îndată construcția bunelor moravuri. Esențial, bunele moravuri rămân azi o categorie discursivă juridică fără conținut textual explicit legal; un obiect juridic (res) sancționat legal, dar circumstanțiat judiciar. Discursul judiciar, fixând conținutul bunelor moravuri, se inspiră intelectual din altă realitate discursivă incertă (morala publică), din care pretinde că ar extrage norme, valori (juridice). Notăm că doar textul-judiciar-de-drept este res, în plenitudinea sa promis deontică, legitimat paradoxal de discursul-despre-morală – un simplu metadiscurs etic pretorian.
Strict discursiv, bunele moravuri sunt o locuțiune de-drept. Straniul situației est dat de efortul metadiscursiv etic întreprins pentru a construi semantic obiectul juridic (res) omonim. Quiproquo discursiv. Strict tehnic, metadiscursul bunelor moravuri e ignorat, pentru a putea extrage din el și valorifica doar normele juridice aplicabile. Bunele moravuri nu sunt o victorie nici de etapă, nici discursivă a eticii asupra dreptului. Dreptului îi este indiferentă sursa sa.
Odată edictată o regulă juridică, odată recunoscut un drept subiectiv, evaluarea lor etică nu mai este permisă ordinar; trebuie aștepta o revoluție. Textul-de-drept nu suportă, nu comportă și nu susține un metadiscurs etic, moral. Indeterminarea între discursul de drept și metadiscursul etic este permisă doar în beneficiul dreptului. Confuzia metadiscursivă ne impune să acceptăm că tot ceea ce e juridic este și moral. [Pericol etic mortal.] Metadiscursul etic este unidirecțional și utilizabil doar constructiv, pentru edificarea juridicului dinspre interiorul dreptului. Acest înăuntru nu cuprinde și inversul – judecata etică a dreptului. Metadiscursul etic cu funcție deconstructivă ori demolatoare juridic este prohibit. Un asemenea efort se anunță din exterior, criticând temeiurile textului-de-drept. Să deducem de aici că obiectele juridice ilustrează și virtuți morale? Conchidem că morala e o sculă.
Concluzie. Tipul de discurs juridic [pus în operă prin legiferarea bunelor moravuri] este unul inventiv. O euristică metatextuală, deși pare simplă glosă morală – e confuzia dintre text și metatext, pe care mizează mereu nomothetul bunelor moravuri. Obiect de discurs-de-drept (res), bunele moravuri se alătura puținelor categorii juridice lipsite congenital de o funcție deontică lăuntrică. Recursul la retorica etică nu se poartă doar pe aripi moralizante, ci întemeiază însăși norma juridică – cenzor moral al comportamentul nostru. Apărute din lăcomie normativă, bunele moravuri își trădează discursiv vacuitatea, transparențe de spectru ambulatoriu. Unul care bântuie juridicul.
Rescriem copiind aici concluziile, poate pentru a fi împreună, nederanjate de textul prealabil, de justificare textuală sau de raționament.
Concluzia 1. Bunele moravuri sunt interpretarea juridică a unei pretinse morale publice curente, instrumentalizată judiciar ca reper comportamental. Bunele moravuri nu se identifică cu regulile ori normele etice, nici măcar cu morala publică. Ele sunt o categorie juridică aparte (res), o tehnică distinctă [de etică]. Textul juridic de în-scriere al bunelor moravuri rămâne legal, cel de descriere concretă a lor este judiciar. Nu există text etic fondator al bunelor moravuri înafara dreptului, care – juridic fiind, încetează – pe măsura redactării sale, să mai fie etic (moral). Bunele moravuri sunt inexistente în morala publică, cu care adesea sunt confundate, ele fiind doar expresia juridică prin care dreptul manipulează uneori anumite valori morale. Bunele moravuri nu au un conținut etic specific, căci sunt instrumentalizate doar cu scopul de a face morală într-o cauză, nu în general, țelul ultim fiind apărarea ordinii publice. Ele sunt semnul unei mulțimi juridice vide, lipsite inclusiv de un conținut abstract, căci nu concretizează vreun îndreptar sau cod moral. Generic, însă, bunele moravuri nu par utile ca mijloace de moralizare a vieții sociale. Legătura dintre bunele moravuri și etică este strict discursivă, căci interpretarea judiciară a valorilor etice rămâne pur ideologică, creatoare de valori morale necesare în speță. Propriu-zis, sursă etică de norme sociale rămâne numai morala (de facto), iar nu bunele moravuri – simplu artefact de drept (de jure). Mișcarea se autoalimentează totuși: dreptul intrând în morală odată cu edictarea normelor juridice a căror contrazicere sau contestare etică devine interzisă [juridic], până la un moment. Momentul e dat de hotărârea judecătorească constitutivă de reguli și valori prezentate a fi etice.
Concluzia 2. Bunele moravuri nu au un obiect precizat de lege lata, ci constituie o categorie legală vidă (res). Conținut precis nu are decât morala (publică sau nu), concretizat în comandamente și virtuți specific etice. Marele gol al bunelor moravuri face consistența sa. Acesta este asigurată discursiv numai de instanța de judecată, pusă să interpreteze dreptul existent și morala pretins aplicabilă. Substanța bunelor moravuri este un discurs judiciar de circumstanță. Se încearcă tehnic și profesionist să se salveze astfel ordinea publică, identificată prin licitul juridic (nu etic), prin recursul la valori pretins morale. Bunele moravuri permit o echivalare discursivă a ilicitului cu imoralul, reprimându-l juridic, cu mijloace exclusiv de drept. Dacă facem distincția între valorile și reguli în sine și discursul despre ele, tot așa va trebui să deosebim morala publică de bunele moravuri.
Concluzia 3. Bunele moravuri fiind doar o categorie juridică, ea joacă de-drept două roluri: unul explicativ, celălalt aplicativ-eficient. Ele sunt apte să ne învețe unde și cum se inserează juridic valorile morale, scutindu-ne de inacceptabila (astăzi) judecată etică de valoare. Părăsind funcțional zona metadiscursului, bunele moravuri se înșurubează la propriu în fenomenul juridic. Aici, funcțiile lor juridice sunt evident derivate din natura lor juridică. Înțelegem astfel că bunele moravuri au fost concepute nu ca instrument moralizator cu funcție generală, pentru ansamblul relațiilor juridice. Bunele moravuri par un catalizator etic al ilicitului, dar sunt întruchiparea juridică a imoralului. Ilicitul este revărsarea juridică a ilegalului, explicând ideea de imoral penalizat juridic. În lipsă de normă adecvată, e permis juridic uneori să se apeleze la categoria bunelor moravuri, tocmai pentru a sancționa imoralul juridic, cuprins în ilicitul unei situații, cu eficiență în păstrarea și întărirea ordinii publice.
Concluzia 4. Precizarea caracteristicilor juridice ale unei mulțimi vide, a unui instrument generic conceput pentru depistarea ilicitului, prin transgresarea moralei, este o aventură. Un compas are o deschidere necesară variabilă, nu una fixă. Totuși, există un minim și un maxim, care la bunele moravuri sunt legal indicate de prezența normei care le evocă, dar fără să le fixeze conținutul. Reamintim că bunele moravuri sunt o noțiune juridică instrumentalizând etica presupus curentă, fără a se identifica cu ea. Tehnic și practic, bunele moravuri nu sunt poleiala etică a juridicului, ci un obiect juridic (res) aparte, concretizat în instrumentul juridic ce permite judecătorul să aibă o judecată de valoare morală. Totul se petrece într-o anumită speță, iar nu in abstracto. Considerentele hotărârii judecătorești cuprind și se întemeiază pe această judecată de valoare, iar nu pe comandamente morale; refren: bunele moravuri nu se identifică cu morala publică. Categorie juridică legală, bunele moravuri nu există în tăcerea legii, judecătorul invocând imperative etice numai când i se permite. Justificarea recursului la bunele moravuri nu se regăsește în talentul de moralist al legiuitorului ori în apetitul său pentru moralizarea socială. Legiferarea nu e catehizare etică, ci normare juridică. Deci, nu virtuțile și comandamentele etice îl impulsionează pe legiuitor, ci forța lor justificativă, manipulată juridic și permițând de jure o judecată de valoare etică cu efecte în drept. Rațiunea intimă a existenței bunelor moravuri va rămâne mereu juridică – apărarea și întărirea ordinii publice de-drept.
Concluzia 5. Slujind ordinea publică, bunele moravuri ar îndeplini câteva funcții, dintre care cea mai ciudată ar fi cea deontică sau normativă. Bunele moravuri nefiind însăși morala publică sau vreo normă morală, ci doar o categorie juridică condensată ad litteram într-o sintagmă, fără vreo dezvoltare legală ulterioară. Puterea de sugestie a expresiei este o capcană analitică, identificând bunele moravuri cu morala publică; o eroarea de perspectivă. Legal, bunele moravuri au doar o forță deontică liliputană, funcționând maxim ca o normă de trimitere [în afara juridicului, la morala publică]. Fiind una dintre căile de acces a moralei în lumea normativă a dreptului, bunele moravuri interpretează totuși un rol marginal. Concluzia se impune și dacă măsurăm forța lor sancționatorie. Bunele moravuri propun sancțiuni [juridice] nu generice, ci numai circumstanțiate de locul juridic în care ele sunt plasate de lege lata. Există o diversitate, deci, de sancțiuni juridice asociate ideii de bune moravuri, și nu doar una singură (tipică sau proprie). Nulitatea actului civil ori amenda penală sunt două exemple de sancțiuni juridice (diferite). Bunele moravuri nu sunt acompaniate de sancțiuni morale, de regrete ori remușcări. Aceasta pentru că, bunele moravuri nu sunt decât oglinda juridică care reflectă practic numai o fracțiune etică, identificată ca atare judecătorește, iar nu morala publică in toto. Depistând imoralul în drept, prin identificarea abaterilor de la etica invocată cu ajutorul bunelor moravuri, instanța de judecată constată și sancționează ilicitul. Se apără astfel ordinea publică, cu care bunele moravuri descriu un cuplu legal. Ilicitul însă nu poate fi depistat și socotit decât cu mijloace juridice, cu reguli de drept, acestea fiind create de judecător. El califică juridic virtuțile și regulile etice [de parcă ar exista aievea], apoi invocă bunele moravuri. Funcția interpretativă a judecătorului este dublă, se creează discursiv reguli ca aparținând moralei publice, apoi se proclamă identitatea juridică a acestora cu bunele moravuri. Interpretarea nu est o simplă decodare a unor sensuri de drept dosite după diverse obiecte de drept, ci o creație nomothetă efectivă și discursivă, cuprinsă în decizia judecătorească. Interpretarea extrage din abisul juridic regula de drept. Funcția deontică aparține judecătorului, nu bunelor moravuri; ele îl și autorizează să treacă în lumea de dincolo de-drept, pe care o și creează vizitând-o [morala publică].
Concluzia 6. Bunelor moravuri sunt doar instrumentalizarea de jure a eticii, un produs al discursului juridic inventiv. Asistăm la o euristică metatextuală, deși pare simplă glosă morală. Se naște de-drept confuzia dintre text și metatext, se întretaie frecvent textul-despre-etică cu textul-de-drept; primul inventat îl generează pe cel de-al doilea. Părăsim schema textuală juridică clasică, în care discursul-despre-drept se instalează în siajul discursului-de-drept (res). Intrăm într-o zonă metatextuală creatoare, textul‑despre [morală] întemeind textul-de [drept]. Obiect juridic (res), bunele moravuri se alătura rarelor categorii de drept lipsite congenital de o funcție deontică lăuntrică. Retorica etică nu se însuflețește juridic prin promisiuni moralizante, ci întemeiază însăși norma juridică – cenzor moral al comportamentului nostru. Apărute din lăcomie normativă, bunele moravuri își trădează discursiv vacuitatea juridică, aptă să prindă ce corp normativ i se comandă.
Punct. Bunele moravuri sunt moarte astăzi? Răspunsul pozitiv se sprijină curent pe ideea că societatea democratică nu mai admite o morală publică, iar extincția acesteia ar atrage inexorabil dispariția bunelor moravuri. Un asemenea raționament, deși intuitiv, ne pare eronat. Morala publică nu va dispărea, nici măcar în ipoteza abrogării statului, când vor dispărea doar bunele moravuri. Orice comunitate se înalță pe o osatură normativă morală (etică), indiferent de natura, intensitatea sau sensurile sale etice. O moralitate comunitară supraviețuiește oricărui cataclism juridic, morala însumând regulile primare și esențiale de organizare socială. Ea există, de altfel, și (parțial) autonom de forma sa etatizată și juridicizată (coduri, deontologii, bune moravuri etc.). Că vom numi (sau nu) această morală socială una publică, ține de interpret și de semantica discursului [și juridic]. Dacă excludem însă scenariu catastrofic al extincției civilizației, ideea ar fi că morala publică nu va dispărea, ci va fi din ce în ce mai dificil de invocat juridic. Deci, bunele moravuri nu dispar ca efect al decesului anunțat al moralei publice. În fine, natura pur discursivă a moralei publice – așa cum e ea înțeleasă de-drept – exclude stabilirea unei cauzalități pur deterministe între bunele moravuri și morala publică. Aceasta nu există judiciar în sine, ci doar prin interpretarea pe care i-o asigură judecătorul. Dixit. Dacă discursul se oprește, dispare textual morala publică, deși ea continuă să fie practicată social. Conchidem că bunele moravuri sunt diferite de morala publică, că aceasta din urmă nu e sursa eficientă a primei, bunele moravuri nefiind decât o categorie juridică, împărtășind soarta banală rezervată oricărui construct sau obiect juridic (res).
Bunele moravuri pot fi desființate doar juridic; ele nu dispar de la sine și nici ca efect indirect al unei pretinse evanescență a moralei publice. Puterea legislativă este îndrituită să abroge direct toate textele conținând expresia „bune moravuri”, ceea ce înseamnă dispariția imediată de-drept a categoriei omonime. Într-o asemenea ipoteză, și judecătorul devine neputincios, el neputând crea însăși categoria de bune moravuri, în absența textului său legal constitutiv. Lui îi este principial oprit să judece în echitate când dorește, această judecată fiind o excepție a dreptului continental. În plus, invocarea judiciară chiar a unor reguli morale în judecata de-drept nu echivalează automat cu restaurarea bunelor moravuri, imposibile în absența legii. Legiuitorul este liber să abroge și indirect categoria bunelor moravuri, prin modificarea textelor-de-lege care o prevedeau și o instrumentalizau doar ca element structural al unor mecanisme sau sancțiuni juridice. Astfel s-a petrecut cu abrogarea diferitelor infracțiuni; astfel se va întâmpla prin abrogarea cauzei ca element constitutiv al actului civil. Puterea judiciară are priceperea de a mazili în desuetudine categoria bunelor moravuri, prin ignorarea ei ori prin interpretări ce o fac superfluă. Așa se întâmplă atunci când bunele moravuri nu mai sunt activate în cenzurarea imoralității actului civil. Judecătorul este liber, iar conștiința sa îi poate semnala inutilitatea, obsolența tehnică a bunelor moravuri. Acestea se pot vădi inadecvate vremurilor pe care le trăim, în con-textul progresismului moral și al diversității etice, garantate de omniprezența drepturilor subiective. O moarte juridică lentă și neglorioasă a bunelor moravuri ar însemna ignorarea lor erga omnes, căderea în timpul trecut [desuetudine].
* Facultatea de Drept a Universității Babeș-Bolyai din Cluj, paul.vasilescu@law.ubbcluj.ro.
[1] Punem aici semnul egal între etic și moral, doar două cuvinte sinonime.
[2] Societatea democratică este o categorie juridică prezentă în CEDO [art. 11 alin. (2)] și jurisprudența curții omonime; folosim aici expresia în sensul ei juridic, cuprins în Convenție și detaliat de Curte. „Ayant défini la société démocratique comme une société avant tout, et surtout, pluraliste, la Cour « CEDO » en déduit les trois composantes essentielles : la prééminence du droit, la liberté d’expression, et la liberté du débat politique.”, v. J. Tajadura Tejada, La doctrine de la cour européenne des droits de l'homme sur l'interdiction des partis politiques, Revue française de droit constitutionnel nr. 2/2012 (90), p. 342.
[3] Avem mari rezerve că dreptul roman ar fi cunoscut categoria de bune moravuri așa cum o înțelegem noi azi. Cert, expresia exista și era instrumentalizată și juridic, dar într-o societate fundamental deosebită de a noastră, care este laică și cunoaște mecanismul drepturilor subiective. În plus, vitalitatea matusalemică și complexitatea infinită a dreptului roman, modificările sale de-a lungul multor epoci nu cred că ne permit să discutăm la paușal de boni mores. Sensul, funcția și importanța bunele moravuri trebuie să fi variat enorm de-a lungul secolelor de practică romană a dreptului, fiind suficient să amintim schimbările generate de trecerea la politeism la creștinism, extincția dreptului peregrin în favoarea celui quiritar, succesiunea de la republică la imperiu, uitată fiind Roma regală … În plus, evocarea legitimatoare a dreptului roman este manifest caducă acum, când legiuitorul poate să reglementeze suveran exclusiv după propria opinie.
[4] D. Lochak, Le droit à l'épreuve des bonnes mœurs. Puissance et impuissance de la norme juridique, p. 16 in (colectiv), Les bonnes mœurs, May, Amiens, 1993, https://hal.parisnanterre.fr//hal-01670208/document/.
[5] Ibidem.
[6] B. Lavaud-Legendre, Où sont passées les bonnes mœurs, ed. PUF, Paris, 2005, p. 2.
[7] Idem, p. 3.
[8] Ibidem.
[9] B. Lavaud-Legendre, op.cit., p. 3.
[10] „Si l'on remonte à l'origine étymologique de la notion, aux boni mores, il apparaît qu'elles ont pour les Romains un contenu extensif [s.n.]. Sont contraires aux bonnes mœurs non seulement la licence et l'obscénité, par opposition à la décence et la pudeur, mais aussi les actes qui enfreignent la pietas [affection envers la patrie, entre parents et entre proches], la gratia [gratitude pour les services d'autrui], la reverentia [le respect], la bonafides.”, v. D. Lochak, op.cit., p. 40-41. Acest sens extensiv este străin dreptului actual, bunele moravuri nefiind azi decât o fațetă, un aspect al instrumentalizării juridice a moralei, iar nu un numitor comun sau suma tuturor intervențiilor de natură sau inspirație etică în drept.
[11] Portalis apud B. Lavaud-Legendre, op.cit., p. 5. Totuși, nu trebuie să cădem în plasa semantică întinsă de sintagma folosită. Bunele moravuri nu au un sens univoc la Portalis, după cum nu desemnau vreo categorie juridică; era o simplă expresie. Astfel, el folosește și alte cuvinte decât expresia amintită (e.g. mœurs publiques, mœurs) pentru a evoca moravurile, etica sau sentimentele morale. În fine, chiar moravurile la care se referă expres Portalis sunt greu de definit, neexistând o distincție netă etic-juridic în discursul său. Astfel, moravurile puteau avea inclusiv o origine legală, dar fără conținut specificat; un simplu efort retoric, în scopul evidențierii superiorității morale a legilor bine făcute: „Des bonnes lois civiles sont le plus grand bien que les hommes puissent donner et recevoir; elles sont la source des mœurs, le palladium de la prospérité, et la garantie de toute paix publique et particulière : si elles ne fondent pas le gouvernement, elles le maintiennent ; elles modèrent la puissance et contribuent à la faire respecter, comme si elle était la justice même.” v. J.E.M Portalis, Discours préliminaire sur le projet de code civil, (21.01.1801), ed. Confluences, Bordeaux, 2004, p. 13.
[12] B. Lavaud-Legendre, op.cit., p. 5.
[13] F. Ost, M. van de Kerchove, op.cit., p. 7.
[14] „Nu se poate deroga prin convenții sau dispoziții particulare la legile care interesează ordinea publică și bunele moravuri.”
[15] „On ne peut déroger par des conventions particulières aux loi qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs.”
[16] „Atentate în contra bunelor moravuri”, art. 262-271. Acest codice penal a fost în vigoare din 30 aprilie 1865 până la 17 martie 1936. El incrimina, sub titlul amintit, ultrajul public în contra pudorii, adică siluirea (violul); ultrajul contra moralei publice sau religioase ori contra bunelor moravuri; adulterul (preacurvia) și bigamia.
[17] Însăși împletirea canoanelor bisericești cu pravilele împărătești, petrecută de pildă în „Îndreptarea legii” (1652), ne dovedește că năravurile erau evaluate juridic, dar cu ajutorul rânduielilor religioase (ortodoxe). Astfel, postul era una din sancțiunile aplicate păcatului malachiei (onanism) ori interdicția cununiei – în caz de „amestecare de sânge” (incest), v. „Îndreptarea legii”, ed. Academiei RPR, București, 1962, glava 329, p. 302 și glava 330, p. 303.
[18] § 42 „Neertate tovărășii sunt acele cu hotărîre oprite de legi sau care vederat sînt împotrivitoare obșteștii siguranții sau a bunelor obiceiuri sau a moralului.” Codul Calimach, ed. Academiei RPR, Bucureşti, 1958, p. 81.
[19] C. Vintilă-Ghițulescu, În șalvari și cu ișlic. Biserică, sexualitate, căsătorie și divorț în Țara Românească a secolului al XVIII-lea, ed. Humanitas, București, 2011; C. Vintilă-Ghițulescu, Bonnes et mauvaises mœurs dans la société roumaine du XVIIIe siècle, p. 77 și L. Livadâ‑Cadeschi, Un mariage décidé en instance. Du concubinage au mariage en Valachie à la fin du XVIIIe siècle, p. 111 in I. Băluță, C. Vintilă-Ghițulescu (coord.), Bonnes et mauvaises mœurs dans la société roumaine d’hier et d’aujourd’hui, ed. Colegiul Noua Europă, București, 2004.
[20] Art. 9 C.civ. din Québec. Vechiul cod civil din aceeași regiune canadiană conținea un text după chipul și asemănarea celui francez, iar bunele moravuri erau plasate alături de ordinea publică (art. 13).
[21] Art. 1 (4); 11; 14; 15; 60; 84 alin. (2); 196 alin. (1) lit. c); 526; 626; 1009 alin. (2); 1169; 1225 alin. (3); 1236; 1255; 1402; 1882 alin. (2); 2263 alin. (2) C.civ.
[22] Art. 368 lit. g) C.adm.
[23] Art. 375 C.pen.
[24] Aceasta nu înseamnă că orice derivat din cuvântul moral ne trimite direct la bunele moravuri. „Les occurrences des termes sémantiquement voisins. On trouve d'abord tous les termes dérivés du radical "moral" : morale, moralité, bonne moralité, moralité publique, démoralisation. Il faut aussi mentionner les occurrences de termes qui sont soit plus précis, comme licence ou pornographie, soit au contraire plus englobants, tels l'indignité.” D. Lochak, op.cit., p. 20.
[25] „A cet égard, l’expression même de « bonnes » mœurs constitue peut-être moins un « pléonasme » qu’il ne le semble à première vue. Loin de suggérer nécessairement « qu’il s’agit d’autre chose que de la morale proprement dite », cette expression paraît plutôt traduire une conception moins « réaliste » que « normative » de l’opinion publique en matière sexuelle.” F. Ost, M. van de Kerchove, op.cit., p. 39, pg. 37 (sublinierile aparțin autorului, v. n. 55, 56).
[26] B. Lavaud-Legendre, op.cit., p. 21.
[27] Ibidem.
[28] Idem, p. 22.
[29] Idem, p. 47. Autorul mărturisește expres calcul după înțelegerea scindată a ordinii publice (de direcție, de protecție).
[30] Idem, p. 52.
[31] Art. 283 înlocuit fiind (în 1994) de art. 227-23 C.pen.fr. (astăzi, art. 227-23-1), idem, p. 48‑49. Ideea recurentă a lucrării ar fi că dispariția bunele moravuri a fost însoțită, dacă nu chiar provocată juridic, de întărirea protecției asigurată anumitor categorii de persoane și de sporirea importanței drepturilor subiective, în prim-plan fiind și ocrotirea persoanei minore. Efortul e continuat și astăzi, de pildă, prin adoptarea Legii nr. 478/2021, visant à protéger les mineurs des crimes et délits sexuels et de l'inceste.
[32] Idem, p. 55.
[33] Idem, p. 67.
[34] J. Ghestin, Traité de droit civil. La formation du contrat, ed. LGDJ, Paris, 1993, p. 100 (pg. 120).
[35] Idem, 105.
[36] Idem, 107, n. 158, citând din J. Carbonier.
[37] F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, ed. Dalloz, Paris, 1999, p. 387.
[38] Ibidem.
[39] Ibidem.
[40] Idem, p. 358.
[41] Idem, p. 360.
[42] A. Bénabent, Droit civil. Les obligations, ed. Montchrestien, Paris, 2007, p. 152; J. Carbonnier, Flexible droit, ed. LGDJ, Paris, 2001, p. 97; S. Darmaisin, Le contrat moral, ed. LGDJ, Paris, 2000, p. 61; M. Fabre-Magnan, Droit des obligations. 1. Contrat et engagement unilatéral, ed. PUF, Paris, 2008, p. 365.
[43] La „règle morale admise dans un pays est une règle religieuse”, v. G. Ripert, M. Boulanger apud S. Darmaisin, op.cit., pg. 73. În 1952 se mai putea susține …
[44] C. Hamangiu, I. Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. I, (1928, republicat) ed. All, București, 1996, p. 93.
[45] Ibidem.
[46] G. Beleiu in P. Cosmovici (coord.), Tratat de drept civil, vol. I, ed. Academiei RSR, București, 1989, p. 190.
[47] O. Calmuschi in P. Cosmovici (coord.), op.cit., p. 104.
[48] D. Gherasim, Buna-credință în raporturile juridice civile, ed. Academiei RSR, București, 1981, p. 20.
[49] E. Lupan, I. Sabău-Pop, Tratat de drept civil român, vol. I, Partea Generală, ed. C.H. Beck, București, 2006, p. 219.
[50] Ibidem.
[51] M.N. Costin, C.M. Costin, Dicționar de drept civil de la A la Z, ed. Hamangiu, București, 2007, p. 88-89.
[52] M. Mureșan, Dicționar de drept civil, ed. Cordial Lex, Cluj-Napoca, 2009, p. 90; var. (ist.) sunt abrevieri pentru variațiune și istoric (adică, arhaism).
[53] Art. 11 C.civ. nu este decât preluarea art. 5 din Codicele civile de la 1864.
[54] Art. 1 alin. (4) C.civ.
[55] M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală. Vol. I. Teoria dreptului civil, ed. Solomon, București, 2017, p. 280.
[56] Idem, p. 282.
[57] Idem, p. 284.
[58] Ibidem. Citatul din citat este textul lui P. Trimarchi, v. p. 284, n. 272.
[59] Ibidem.
[60] Ibidem.
[61] L. Pop, Conformitatea contractului cu ordinea publică. Despre ordinea publică clasică și ordinea publică modernă in M. Nicolae (coord.), Actul juridic în noul Cod civil, ed. Solomon, București, 2020, p. 7.
[62] Ibidem.
[63] Codul principiilor si normelor muncii și vieții comuniștilor, ale eticii si echității socialiste, ed. Politica, București, 1981, document adoptat la congresul al XI-lea al PCR.
[64] Ar fi vorba de coautori, în lipsa puterii religios-morale unice a statului, dispărută odată cu laicizarea sa, v. Ph. Jestaz, Pouvoir juridique et pouvoir moral, Revue de droit de McGill, vol. 32/1987, p. 840.
[65] „Deși nedefinită în CEDO, noțiunea de «societate democratică» este valoarea centrală a «ordinii publice europene», în jurul căreia se organizează astăzi dreptul european al drepturilor omului.” F. Sudre, op.cit., p. 171. „Pluralismul, toleranța și spiritul receptiv” fiind în concepția Curții de la Strasbourg definitorii pentru societatea democratică; ea „impune un echilibru care le asigură minorităților un tratament corect și care evită orice abuzare de o poziție dominantă”. Ibidem.
[66] Pentru expresii și repere (aproape) identice cu opinia publică, ar fi astfel „visés d’une part le « sentiment collectif », « la majorité des citoyens », la « conscience sociale moyenne », l’« opinion moyenne » , l’« opinion commune », l’« opinion publique », l’« opinion générale », l’« opinion commune moyenne », le « consensus social », le « consensus de la généralité des citoyens » et l’« adhésion sociale ». Sont visés d’autre part des « personnes... représentatives de l’opinion publique », ainsi que les juges eux-mêmes, en tant qu’ils « représentent l’opinion publique » ou « représentent une moyenne de la population.” F. Ost, M. van de Kerchove, op.cit., p. 19, (n. 167-179, unde se indică sursa expresiilor).
[67] F. Ost, M. van de Kerchove, op.cit., p. 79.
[68] Idem, p. 80.
[69] P. Bourdieu apud F. Ost, M. van de Kerchove, op.cit., p. 81.
[70] F. Ost, M. van de Kerchove, op.cit., p. 74.
[71] Idem, p. 75.
[72] Idem, p. 76.
[73] Himeric, se consideră că generalitatea va disloca subiectivismul interpretului: „Voilà le juge ramené à l’ordre : sa motivation ne saurait reposer sur la prise en compte (assez lucide et franche, au demeurant) des valeurs défendues par un groupe déterminé ; il est l’interprète de la généralité des citoyens.” F. Ost, M. van de Kerchove, op.cit., p. 77.
[74] Contra: „Il paraît révéler tout d’abord, à un degré sans doute extrême, l’aptitude spécifique de la règle de droit « à prendre en charge le contenu des autres normes ». Ce phénomène d’« internormativité », dont la plupart des juristes admettent facilement l’existence au niveau de l’élaboration de la règle de droit, trouve ici une illustration manifeste au niveau de son application. S’agissant de qualifier juridiquement un ensemble de faits au regard d’une disposition légale, le juge en effet recourt à un ensemble de qualifications traduisant des appréciations morales, esthétiques, hygiéniques, etc. Ce faisant, l’interprète « juridifie » en quelque sorte un ensemble de valeurs « d’emprunt » en s’y référant pour trancher le problème de droit qui lui est soumis.” F. Ost, M. van de Kerchove, op.cit., p. 21, n. 181, 182.
[75] Art. 71 C.civ. O. Ungureanu, C. Munteanu, Drept civil. Persoanele, ed. Hamangiu, București, 2015, p. 97.
[76] B. Lavaud-Legendre, op.cit., p. 94, ideea ultimă fiind preluată de autorul citat din M.T. Meulders-Klein, ibidem.
[77] Idem, p. 98.
[78] Idem, p. 99.
[79] Idem, p. 71.
[80] C.civ.
[81] B. Lavaud-Legendre, op.cit., p. 72.
[82] Idem, p. 73.
[83] „Le droit européen « CEDO » a modifié l’équilibre entre liberté individuelle et moralité publique.” Idem, p. 79. „Le droit européen a clairement encouragé le développent de la liberté de la vie privée, en faisant régulièrement primer la liberté de la vie prive sur des valeurs morales défendues par les États européens. En effet, c’est essentiellement dans ses rapports à l’État que la vie privée entre en conflit avec la notion de bonnes mœurs, puisque certaines limites à la liberté de la vie privée sont justifiées par le respect des bonnes mœurs.” Idem, p. 75.
[84] Art. 72 alin. (1) C.civ. O. Ungureanu, C. Munteanu, op.cit., p. 55.
[85] S. Hennette-Vauchez, Une dignitas humaine? Vieilles outres, vin nouveau, Droits nr. 48/2009, p. 59; M. Fabre-Magnan, La dignité en droit : un axiome, Revue interdisciplinaire d'études juridiques nr. 1/2007 (vol. 58); B. Pellegrini, Grandeurs et apories de la notion de « dignité de la personne humaine » comme catégorie juridique, La revue lacanienne nr. 1/2008, p. 118.
[86] B. Lavaud-Legendre, op.cit., p. 179.
[87] Idem, p. 153.
[88] Idem, p. 137.
[89] Ibidem.
[90] „Le crime de haine et le discours de haine poursuivent un seul et même objectif : porter atteinte à la dignité et à la valeur d’un être humain appartenant à un groupe spécifique. En revanche, contrairement au crime de haine, le discours de haine ne constitue pas nécessairement une infraction pénale.” R. Liddell, M. O’Flaherty (ed.), Manuel de droit européen en matière de non-discrimination, Office des publications de l’Union européenne, Luxembourg, 2018, p. 97. Pentru practica CEDO privind infracțiunea de ură și discursul urii, v. idem, p. 91-101.
[91] B. Lavaud-Legendre, op.cit., p. 165.
[92] M. Fabre-Magnan in Controverse sur l’autonomie personnelle et la liberté du consentement, Droits nr. 48/2009, p. 55.
[93] B. Lavaud-Legendre, op.cit., p. 183.
[94] CEDO Pretty contra Regatul Unit, 29.04.2002; v. F. Tulkens in Controverse op.cit., Droits nr. 48/2009, p. 45.
[95] § 83 CEDO, KA & AD contra Belgia, 17.02.2005.
[96] F. Sudre, op.cit., p. 326.
[97] Uneori se identifică sau chiar se reduce autonomia personală la dreptul de a dispune de sine însuși, arătat la art. 60 C.civ., ceea ce limitează fizic autonomia, v. O. Ungureanu, C. Munteanu, op.cit., p. 119. Nu există însă temei nici în dreptul român (civil), nici în cel alimentat de CEDO pentru o interpretare restrictivă a noțiunii, concentrată exclusiv pe corpul persoanei. Aceasta chiar dacă frecvent autonomia personală se referă la diferite dispute juridice vizând chestiuni precum: prostituția, practicile sexuale violente, suicidul asistat, omorul la cerere, avortul, distrugerea de embrioni in vitro etc.
[98] E. Lagarde, Le principe d’autonomie personnelle. Étude sur la disposition corporelle en droit européen, thèse, Pau, 2012 apud D. Smeyers, Le droit de disposer de son corps dans la Convention européenne des droits de l’homme, mémoire, Université catholique de Louvain, 2015, p. 24.
[99] D. Smeyers, op.cit., p. 24.
[100] La o primă vedere, Codul civil român ar avea o altă părere, din moment ce bunele moravuri constituie chiar limita dreptului de a dispune de sine (art. 60). Practica CEDO premerge legii române [art. 4 alin. (2) C.civ.], atât în ceea ce privește sensul extensiv dat, în aplicarea art. 8 CEDO, noțiunii de autonomie personală, cât și în ceea ce privește conținutul acestei autonomii. În fine, sensul oferit de CEDO autonomiei personale este cel care se opune chiar cenzurii acestei autonomii prin recursul la morală sau la bunele moravuri, căci și art. 8 CEDO cuprinde invocarea limitei imperative trasate de bunele moravuri, ceea ce a fost ignorat tocmai de judecătorii CEDO, cu scopul de a ridica la rang de principiu autonomia personală, nu moravurile.
[101] B. Lavaud-Legendre, op.cit., p. 231.
[102] Ibidem.
[103] Raționamentul e posibil și invers: sănătatea morală (sic!) a societății nu antrenează și nici nu garantează potența juridică a bunelor moravuri.
[104] În common law buna-credință lipsește ca o îndatorire generală, când se analizează executarea contractului, v. G. Rouette (coord.), Principes du droit européen du contrat, ed. SLC, Paris, 2003, p. 76. Pentru diferitele funcții ale bunei-credințe în dreptul privat, v. B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud, A. Tenenbaum (coord.), Terminologie contractuelle commune, ed. SLC, Paris, 2008, p. 224. Interzicerea și sancționarea răzgândirii intempestive înlocuiește cu succes buna-credință în sistemul de common law, v. B. Fauvarque-Cosson, La confiance légitime et l'estoppel, ed. SLC, Paris, 2007.
[105] F. Ost, M. van de Kerchove, Bonnes mœurs, discours pénal et rationalité juridique. Essai d'analyse critique, Presses de l’Université Saint Louis, 1981, p. 15, 23.
[106] F. Charlin, La Cour de cassation, des bonnes mœurs à la dignité humaine ? in J. Kranjc (coord.), Le juge dans l’histoire : entre création et interprétation du droit, University of Ljubljana, Pravnik, 2016, p. 209; B. Lavaud-Legendre, op.cit., p. 28-38.
[107] F. Charlin, op.cit., p. 217.
[108] „La CJUE annule « 27.02.2020 » la décision de la chambre des recours de l’EUIPO qui avait refusé l’enregistrement de la marque Fack Ju Göhte, au motif que cette dernière avait simplement constaté qu’elle se traduisait de l’allemand par « Fuck you, Goethe ».” v. A. Beyens, La marque Fack Ju Göhte n’est pas contraire aux bonnes mœurs selon la CJUE, Dalloz Actualité, le 9 mars 2020.
[109] § 52 CEDO Handyside contra Regatul Unit (1976).
[110] Müller contra Elveția (1988).
[111] S. Greer, Les exceptions aux articles 8-11 de la Convention européenne des Droits de l’Homme, Dossiers sur les droits de l’homme no 15, Éditions du Conseil de l’Europe, Strasbourg, 1997, p. 26.
[112] S. Greer, op.cit., p. 28-29.
[113] CEDO Dudgeon contra Regatul Unit (1981); Norris contra Irlanda (1988), v. CEDO Fiche thématique – Homosexualité (aspects pénaux), 2014.
[114] S. Greer, op.cit., p. 29
[115] T. Ionașcu, Sancțiunea obligațiunilor ilicite și imorale. Studiu de doctrină, jurisprudență și legislație comparată, București, 1923.
[116] T. Ionasco, L’évolution de la notion de cause dans la convention à titre onéreux, thèse de doctorat, Paris, 1923.
[117] T. Ionașcu, Cauză ilicită (…) 1924, republicat în Pandectele Romane nr. 6/2019.
[118] A. Ionașcu (coord.), Contribuția practicii judecătorești la dezvoltarea principiilor dreptului civil român, ed. Academiei RSR, București, 1973, p. 50-51.
[119] Idem, p. 51.
[120] Idem, p. 42.
[121] Idem, p. 43.
[122] L. Tec in (colectiv), Codul Civil comentat și adnotat, ed. Rosetti, București, 2018, comentariu la art. 11.
[123] Înalta Curte de Casație și Justiție [ICCJ], secția comercială, dec.nr. 3197/3.12.2009, comentariu de L. Cătuna, C. Tufariu, D. Băroianu, Revista Română de Jurisprudență nr. 2/2011.
[124] „Spre deosebire de reglementarea din vechiul Cod penal, legiuitorul noului Cod penal a optat pentru separarea ipotezei de tulburare a liniștii și ordinii publice de cea a ultrajului contra bunelor moravuri, creând două infracțiuni distincte, prevăzute de art. 371 și respectiv art. 375 noul Cod penal.” Curtea de Apel [CA] Brașov, dec.pen. nr. 76/2016, (sintact.ro).
[125] I.F. Popa, Discuții privind cauza morală și ilicită în raporturile juridice dintre concubini, Dreptul nr. 10/2001, p. 47.
[126] Tribunalul Bacău, dec.civ. nr. 254/2009, (sintact.ro).
[127] Tribunalul Bacău, dec.civ. nr. 648/2017, (sintact.ro).
[128] CA Cluj dec.civ. nr. 212/R/2021, (rolii.ro). Bunele moravuri reprezentând „o noțiune variabilă și determinabilă exclusiv pe cale judiciară (s.n.), de la caz la caz și pot fi definite drept ansamblul regulilor moralei sociale considerate fundamentale pentru însăși ordinea unei societăți.”
[129] Tribunalul Vrancea, dec.civ. nr. 1060/2009, (sintact.ro).
[130] ICCJ, dec.civ. nr. 985/2021, (sintact.ro).
[131] CA Cluj dec.civ. nr. 393/A/2017, (rolii.ro).
[132] „Atunci când comportamentul celeilalte părți face imposibilă executarea contractului în condiții conforme bunelor moravuri (s.n.), cel interesat poate cere rezoluțiunea”.
[133] CA Timișoara dec.civ. nr. 234/2020, (rolii.ro).
[134] CA Cluj dec.civ. nr. 147/R/2019, (rolii.ro).
[135] CA Cluj dec.civ. nr. 163/A/2020, (rolii.ro). În același sens, v. CA Cluj dec.civ. nr. 287/A/2019; dec.civ. nr. 213/A/2018; dec.civ. nr. 144/A/2019, (rolii.ro).
[136] CA Cluj dec.civ. nr. 2459/A/2016, (rolii.ro).
[137] „Orice persoană are îndatorirea să respecte regulile de conduită pe care legea sau obiceiul locului (s.n.) le impune și să nu aducă atingere, prin acțiunile ori inacțiunile sale, drepturilor sau intereselor legitime ale altor persoane.” Observăm că legiuitorul se referă doar la lege și cutumă, iar nu și la bunele moravuri care au fost extinse jurisprudențial pentru a întemeia delictul civil.
[138] P. Vasilescu, Discursul juridic. 0 introducere. (I), SUBB Iurisprudentia nr. 3/2020, https://doi.org/10.24193/SUBBiur.65(2020).3.3; P. Vasilescu, Substanța normativă a definițiilor legale, RRDP nr. 1/2021.