Tradițiunea bunului imobil în transferurile de proprietate a domino prin cartea funciară
DOI: 10.24193/SUBBiur.64(2019).2.3
Published Online: 2019-07-03
Dan Nemeti*
Rezumat: Dreptul de proprietate este un drept subiectiv, cu elementele stabilite de norma pozitivă: usus, fructus și abusus. În elementele dreptului de proprietate imobiliară, posesia va dobândi noi valențe, pentru că sistemul de carte funciară operează cu elementul posesiei, pe care o transformă din posesie de fapt în posesie tabulară. Codul civil ne spune că proprietatea imobiliară se transferă, atât între părți, cât și față de terți, numai prin înscrierea în cartea funciară. Până la dobândirea posesiei tabulare, element care formează dreptul deplin de proprietate, vom avea doar drepturi de creanță asupra bunului, executate prin predarea bunului. Tradițiunea bunului devine astfel un element esențial în transferul de proprietate imobiliară, în raportul obligațional tradițiunea fiind echivalentul executării obligației de a da, de a preda posesia tabulară. În noțiunea tehnică de proprietate, proteiformă, proprietatea imobiliară va fi static văzută ca bun și drept, aparținând persoanei sau patrimoniului, iar dinamic, vom avea drepturi de creanță a căror executare impune nu doar titlul de dobândire, ci și tradițiunea, prin predarea posesiei tabulare.
Cuvinte cheie: proprietate imobiliară, carte funciară, tradițiune, înscriere, posesie de fapt, posesie tabulară.
Tradition of the immobile asset in the real property transfer through land book registry
Abstract: The real property right is a subjective right, with the elements established by the positive rule: usus, fructus and abusus. Between the elements of real property, possession will acquire new valences, considering that the Land Book registry system operates with the element of possession, turning it from a possession de facto to a land registry possession. The Romanian Civil Code tells us that immobile real property is transferred, both between the parties and to third parties, only by registration into the Land Book. Until the acquisition of the land registry possession, an element that gives the real property a complete shape, we will have only the rights to claim on the asset, executed by transfer of that asset. The tradition of the asset thus becomes an essential element in the transfer of immobile real property, in the mandatory report being the equivalent of the fulfilment of the dare obligation, to tradition the land registry possession. In the technical notion of ownership, the real property will be statically seen as an asset and a right belonging to individuals or their patrimony, and dynamically, we will have claims rights whose enforcement imposes not only the title of acquisition but also the handover of land registry possession.
Keywords: real property, land registry, tradition, dare obligation, enrolment, possession, Land Registry possession.
Polisemia noțiunii de proprietate înfățișează mai multe aspecte ale celui mai important drept real. Proprietatea poate fi privită ca drept, ca bun sau ca o componentă a patrimoniului persoanei. În dreptul modern proprietatea este alături de celelalte drepturi recunoscute persoanei un drept subiectiv, care nu este decât o modalitate de definire a unei situații juridice a subiectului raportat la alții[1]. Chiar dacă în raporturile de creanță această afirmație se poate verifica foarte simplu, prin dreptul creditorului de a cere o anume conduită unei alte persoane, debitorul său, la proprietate - drept subiectiv - care permite titularului să posede, să folosească și să dispună de un lucru, în mod absolut și exclusiv, afirmația pare greșită. Însă și excluderea altor persoane de la folosința unui lucru este tot o formă de raport social, ceea ce face ca afirmația să capete sens[2]. Excluderea se poate realiza doar prin posesia exclusivă, în cazul bunurilor mobile și prin înscrierea în cartea funciară, în cazul bunurilor imobile. Cartea funciară reglementată de Codul civil din 2011, ca sistem atributiv de publicitate „descrie imobilele și drepturile reale ce au obiect aceste bunuri”[3], dar fiind un sistem atributiv drepturile reale se vor naște/modifica sau stinge doar prin înscriere.
Sistemul de publicitate prin cărțile funciare operează cu două categorii de drepturi: drepturile tabulare, drepturi evidențiate și transportate prin sistemul de publicitate, și drepturile netabulare, recunoscute fără înscriere, care pot fi tranzacționate doar după înscrierea în cartea funciară (art. 887 alin. 3 C. civ.). Ce face diferența între aceste categorii, ambele recunoscute de lege? Care este elementul component al dreptului, cu care operează sistemul de carte funciară, pentru a limita dreptul de dispoziție asupra bunurilor ce nu sunt obiect al unui drept tabular? Este în sine o limitare a dreptului de dispoziție sau cartea funciară operează într-un alt registru al dreptului de proprietate? Chiar dacă legea ne spune că asupra drepturilor netabulare nu se va putea dispune decât după înscriere, această interdicție, ritos afirmată de art. 887 alin. 3 C. civ., în opinia noastră, nu apare ca o limitare directă a dreptului de dispoziție (abusus), ci o limitare indirectă a dreptului de dispoziție prin limitarea posesiei.
Dacă elementul din dreptul de proprietate care este limitat de cartea funciară este posesia, printr-o comparație între drepturile reale tabulare și drepturile reale recunoscute fără înscriere, putem conchide că și în cazul acestora din urmă, legea condiționează dobândirea dreptului de dobândirea posesiei, în forma dematerializată a posesiei tabulare.
Pe de altă parte, regulile de carte funciară se aplică, conform art. 876 C. civ., imobilelor și drepturilor „reale ce au obiect aceste bunuri”. În sensul prevederilor art. 542 C.civ., „sunt supuse regulilor referitoare la bunurile imobile și drepturile reale asupra acestora”, iar toate celelalte drepturi patrimoniale sunt „supuse regulilor referitoare la bunurile mobile”. Din aceste norme reiese că orice raport juridic de creanță asupra unui bun imobil va fi tratat după regulile de la bunurile mobile, atâta vreme cât nu este (încă) un drept real asupra unui bun imobil, în limitele prevăzute de lege. Neexistând în dreptul românesc un principiu al separației între actul obligațional și actul real, și neexistând o consacrare a regulii traditio din dreptul roman, transferul de proprietate se va realiza în baza raportului de creanță, drept mobiliar imaterial[4] (creanțe cu privire la un bun imobil), iar tradițiunea bunului se va realiza prin predarea posesiei tabulare. Obligația[5] este (și) un mijloc de transfer al drepturilor reale, sau altfel spus, dacă drepturile reale se nasc prin executarea unor creanțe, atunci proprietatea apare ca fiind actul ultim de executare a obligației, creditorul primind prin plată ceea ce constituia obiectul derivat al obligației.
Codul civil din 2011 ne arată că proprietatea, în special cea imobiliară, chiar dacă este ridicată în sens ideologic la o nouă dimensiune, securizată prin formalisme și formalități, nu mai păstrează ideea de bază a vechii reglementări, în care orice operațiune juridică trebuia, usque ad finem, să ducă la dobândirea proprietății. În abordarea Codului civil, proprietatea rămâne dreptul absolut și exclusiv al persoanei de a exercita cele trei atribute asupra unui bun dar în care obligația nu mai este în mod necesar o modalitate de dobândire a proprietății; obligația are finalitatea de a fi executată asupra patrimoniului persoanei, iar ultima fază de executare a obligației, în cazul bunurilor imobile, este predarea bunului, respectiv înscrierea în cartea funciară. Transferul va opera, astfel, la predarea posesiei tabulare, cu efectul de naștere a dreptului real în patrimoniul celui care inițial fusese creditor. Dacă titlul de dobândire[6], ca parte din raportul obligațional între înstrăinător și dobânditor va fi un titlu de creanță[7], se poate aduce în discuție separarea dintre raportul obligațional și cel real, nu neapărat prin existența unei reguli scrise (legale sau doctrinare) ci prin efectul legăturii directe dintre persoană și bun, realizată prin tradițiune. Tradițiunea pare să capete noi valențe, iar predarea posesiei bunului pare să nu mai țină de faza de executare a contractului, ci chiar de momentul formării contractului, ca o condiție de validitate a însăși operațiunii de transfer de proprietate. Și pentru că dreptul de proprietate este, în sine, o reglementare normativă care asigură tranșarea conflictelor cu privire la dreptul de exercitare exclusivă a posesiei asupra unui bun și dreptul de a transmite această posesie exclusivă pe baza acordului liber[8], posesia ca element de drept trebuie să-și capete locul meritat în dobândirea proprietății[9].
Față de cele de mai sus vom cerceta: sensul noțiunii juridice a proprietății (1), posesia ca element component al dreptului de proprietate în cardul regulilor de carte de carte funciară (2) și tradițiunea bunului, prin predarea posesiei tabulare în transferurile de imobile a domino (3).
Codul civil francez urmărea tripticul lui Gaius: persoane, bunuri și acțiuni. Spiritul Luminilor a dus la scoaterea în evidență a interesului personal și prin aceasta la percepția subiectivă a dreptului. Cartea a III-a a Codului civil francez este denumită „Des différentes manières dont on acquiert la propriété” în care sunt reglementate atât modurile de dobândire a proprietății, între vii și pentru cauză de moarte, obligațiile cât și contractele, mai puțin garanțiile[10]. Codul civil francez a suferit critici în epocă din cauza lipsei metodei după care a fost construit, apreciindu-se că nu a abordat o metodă științifică. Diviziunea în trei cărți din care ultima „despre diferite moduri de a dobândi proprietatea” nu este conformă metodei științifice deoarece conține materii diferite și disparate[11]. O altă critică adusă codului civil a fost lipsa publicității transmisiunilor imobiliare și regimului ipotecar[12]. În ansamblul său însă, „se distinge prin limpezimea concepției, claritatea expresiei și sobrietatea limbii, calități esențiale pentru o bună operă legislativă”[13].
Codul civil român vechi, redactat după modelul Codului civil francez, a sintetizat și mai mult, după Cartea I-a „Despre persoane” și Cartea a II-a „Despre bunuri și despre osebitele modificări ale proprietății”, care reglementa bunurile și drepturile reale ce poartă asupra acestora, a inclus Cartea a III-a „Despre diferitele moduri de prin care se dobândește proprietatea”, care cuprindea întreaga materie a obligațiilor, contractele, garanțiile și prescripția. Abordarea proprietății vine astfel din spațiul juridic francez și are semnificația evidentă, reliefată și de structura Codului civil român vechi, că proprietatea este în fapt legătura dintre persoane și bunuri, fiind (și) scopul oricărui raport juridic. Orice discuție despre fundamentul abstract al proprietății este inutilă, proprietatea reprezentând un fenomen natural, iar faptul că a existat întotdeauna, „la toate popoarele și în toate vremurile, dovedește că rădăcinile ei pornesc din însăși structura organică a societății umane”[14]. Noțiunea tehnică de proprietate este una proteiformă - prima formă se referă la bun, a doua la drept și a treia este cea care structurează persoana, adică ceea ce este propriu persoanei[15].
În dreptul roman proprietatea era considerată plena in re postestas, stăpânire absloută asupra unui lucru, adică dreptul real prin excelență, dominium[16]. La Iustinian proprietatea se numea dominium, plena in re potestas „Cum autem finitus fuerit ususfructus reveritur scilicet ad proprietatem et ex eo tempore nudae proprietatis dominus incipit plenam habere in re potestatem[17]. Proprietatea romană s-a fondat pe posesie, iar în acțiunea de revendicare a bunului în justiție, cel care revendica, afirma că posedă lucrul, că este al său „meum esse”[18]. Juriștii medievali au transformat dominium în proprietate, ca drept subiectiv și mai apoi doctrina franceză a încercat să evite termenul de dominium pentru a rupe tradiția cu vechile domenii senioriale[19]. In dreptul modern s-a spus că proprietatea ar trebui să fie plasată, în împărțirea lui Gaius și a lui Iustinian, în categoria bunurilor incorporale, ca drept, iar nu în categoria bunurilor corporale[20]. Batolus de Saxoferato[21] a definit proprietatea ca fiind „dreptul de a dispune complet de un bun fără altă constrângere decât ceea ce este prohibit de lege”, caracterizare care, în opinia lui Zenati[22], este echivalentul lui plena in re potestas. Prin definiția dată în secolul al XVI-lea „ dominium est jus utendi et abutendi re sua quatenus juris ratio patitur”[23] proprietatea devine un drept subiectiv[24], redus la utilitățile pe care le are, pentru a se distinge de prerogativele acordate posesorului lucrului altuia[25]. Abusus era întotdeauna considerat ca fiind rezervat proprietarului[26].
Dreptul de proprietate feudal cunoștea două tipuri de relații asupra aceluiași bun, stabilindu-se în același timp două tipuri de proprietate: proprietatea care aparținea suveranului (eminentă) și proprietatea care aparținea vasalului (eficientă), aceasta din urmă fiind cea care se exercita în contactul direct cu bunul[27]. Acesta a fost motivul pentru care dreptul revoluționar a vrut să transforme proprietatea într-un drept subiectiv „sacru și inviolabil”, astfel cum este înscris în Declarația franceză din 1789. Afirmăm că, prin transformarea proprietății într-un drept subiectiv, modern, s-a urmărit crearea independenței juridice a proprietarului, care poate dispune liber de bunurile sale fără a cere autorizarea nimănui. Această autonomie a proprietarului se concentrează pe dreptul de dispoziție (abusus)[28].
Teoreticienii personalismului au bulversat constructele cele mai fundamentale ale dreptului privat pornind de la ideea că obligația este atomul dreptului, arătând că proprietatea nu poate să fie decât o legătură între persoane, iar nu o putere asupra unui lucru[29]. Proprietatea înseamnă astăzi procedeul prin care ordinea juridică permite unei persoane să impună oricui o relație privată cu lucrul, și protecția acestei relații[30]. Proprietatea văzută ca drept real, se deosebește de creanțe prin faptul că „reprezintă o situație statică, un scop și nu un mijloc”[31].
Încadrarea sugerată de Planiol în categoria drepturilor este posibilă, pornind de la perspectiva valențelor subiective pe care le are dreptul de proprietate, provenite din calitatea pe care o are lucrul de a fi propriu[32]. În reglementarea Codului civil român, care face distincția clară între bun/lucru și dreptul care poartă asupra bunului, este evidentă plasarea proprietății în categoria drepturilor. Dacă dominium la romani reprezenta legătura indisolubilă dintre persoană și bun, o legătură de putere, prin dezvoltarea teoriilor personaliste s-a estompat această legătură, iar proprietatea se înfățișează ca un drept subiectiv, legat de personalitate și patrimoniu. În prezent dreptul de proprietate și celelalte drepturi reale sunt drepturi subiective civile, cu toate consecințele pe care le are această clasificare[33]. Economic, dreptul de proprietate constă în extragerea tuturor utilităților asupra bunului, în fapt reflexia noțiunii de "plena in re potestas", stăpânirea deplină asupra lucrului[34].
Prin urmare, caracterele juridice ale dreptului de proprietate își trag sensul din ideea de libertate de a dispune de bun, dar care este caracteristică și drepturilor de creanță, dar și stăpânirea de fapt asupra bunului, care-i permite proprietarului să dispună de bunul său, în ce formă dorește: dispoziție, distrugere, abandon.
Proprietatea este un drept subiectiv, iar prin apartenența în cardul mai larg al drepturilor subiective, este strâns legată de ideea de personalitate; dreptul de proprietate fiind încorporat în personalitate și în patrimoniul persoanei. Proprietatea nu se reduce astfel la prerogativele pe care le avem asupra bunurilor, ci se bazează pe „statutul persoanei și activitatea juridică”[35].
Deși în vechiul Cod civil patrimoniul nu era definit[36], actualul Cod definește patrimoniul la art. 31 alin.1, ca fiind totalitatea drepturilor și datoriilor ce pot fi evaluate în bani, care aparțin oricărei persoane fizice sau juridice[37].
În literatură s-a arătat că patrimoniul este o realitate abstractă, iar elementele care o compun sunt drepturi și obligații patrimoniale, văzute ca elemente intelectuale, iar nu bunuri în materialitatea lor[38]. Se aduce următorul argument: dacă am admite că în cuprinsul patrimoniului intră și drepturile și obiectul asupra cărora acestea poartă, valoarea patrimoniului s-ar dubla[39]. În literatura, în special cea franceză, s-au emis opinii divergente privind elementele care formează masa patrimonială a unei persoane. Într-o opinie, care exclude din definirea proprietății orice legătură între persoană și lucru[40], se arată că proprietatea nu trebuie să figureze alături de alte bunuri în patrimoniu, pentru că dreptul de proprietate „marchează relația de apartenență între persoană și toate bunurile din patrimoniu”[41]. Pe de altă parte dreptul de proprietate este considerat ca legătură dintre persoane, iar o legătură, nu poate fi un bun[42]. De aceea, în patrimoniu nu ar exista nici drepturi reale, nici drepturi personale, ci doar „produsul potențial, rezultatul așteptat al exercițiului acestor drepturi” [43], iar proprietatea este o putere juridic protejată a unei persoane asupra activului patrimonial și asupra tuturor bunurilor care îl conțin[44].
Într-o altă opinie, se explică patrimoniul prin trecerea de la executarea personală la executarea bunurilor. În aceste teorii se modifică complet concepția de obligație[45]. Dreptul creditorului dobândește o conotație esențial patrimonială, și poate fi considerat ca un drept nu asupra persoanei, ci asupra bunurilor, fără ca aceasta să-l facă un drept real stricto sensu, nefiind atașat în mod necesar unui bun individual determinat[46]. Obligația nu apare astfel ca un drept real sui-generis asupra patrimoniului debitorului, ci ca o garanție, ca o completare a angajamentului personal, care antrenează o pluralitate de bunuri, dar asta nu face ca obligația să fie propter rem[47].
Delimitarea noțiunii de patrimoniu, ne interesează din mai multe perspective. Pe de o parte, ne interesează momentul la care un bun sau un drept este considerat de norma pozitivă ca făcând parte din patrimoniul unei persoane, iar pe de altă parte, este util a stabili dacă un anumit atribut al dreptului este de natura patrimoniului, în condițiile în care una din caracterele patrimoniului este „accesibilitatea la schimb”[48].
Raportul juridic este un raport social, alteritatea fiind de esența acestui raport, adică existența unei alte persoane[49].
Remarcând forța explicativă a conceptului de obligație în teoria dreptului, dar și specificul acestui concept în cadrul problematicii raportului juridic, Djuvara spunea că ideea de obligație ne poate poate ajuta să construim tot dreptul[50]. Există cel puțin două persoane libere și un obiect al obligației, iar persoanele intră în contact între ele, activitatea unuia având ca limită obligația sa, și activitatea celeilalte are însăși ca limită dreptul celei dintâi[51]. Cu privire la obiectul raportului juridic, acesta este rezultatul realizării drepturilor și obligațiilor, nefiind de confundat cu lucrul material implicat în raportul juridic. Lucrul material este considerat obiect extern al raportului juridic, de esența raportului juridic rămânând conduita persoanelor[52].
Dreptul civil organizează situațiile juridice dintre persoane cu privire la bunurile lor, și modalitatea de transfer a bunurilor, iar raportul juridic civil se bazează, conform majorității doctrinei[53], pe trei caractere: caracterul social, caracterul volițional[54] și poziția de egalitate a părților. Dar dincolo de raportul juridic social există un raport de legătură între persoană și bun[55]. Acest raport nu este unul social ci se referă la percepția internă și externă a persoanei asupra bunului său[56]. În epoca veche romanii considerau că bunul schimba stăpânul, iar nu stăpânul primește bunul[57]. În teoria lui Hegel privind proprietatea se pornește de la structura termenului care desemnează lucrul, obiectul. În limba germană obiectul este desemnat prin cuvântul Gegenstand, adică ceva care mi se opune, care îmi stă împotrivă, iar eu prin voința mea îl iau în stăpânirea mea, pentru că îmi opune rezistență și pentru că obiectul nu are voință. Voința singură nu este însă suficientă pentru a forma proprietate, voința trebuie să se exteriorizeze, căci forma subiectivității trebuie să se transforme în obiectivitate, adică în posesia reală asupra lucrului. [58]
Legătura între persoană și bun se poate reduce la următoarele raporturi de bază, împărțite în două categorii: a) relații externe (a nu avea, a primi, a avea, a da) și b) relații interne (a păstra, a nu râvni, a renunța, a râvni)[59]. Unele sunt statice: a avea sau a nu avea, sau a păstra și a nu râvni, iar celelalte sunt dinamice: a da, a primi, a renunța și a râvni. Prin aceste legături dintre persoană și bun[60] se poate defini proprietatea, care ilustrează exact legăturile persoanei cu bunul. În starea dinamică a acestor legături se vor găsi legăturile interpersonale, legăturile obligaționale prin care bunurile sunt transportate de la o persoană la alta. Aceste legături personale sunt drepturile, care nefiind decât abstracțiuni detașate de stăpânirea corporală, fizică asupra bunului, se află în sfera creanțelor.
Dreptul real este un drept pe care îl are o persoană asupra unui lucru[61], o relație între o persoană și un lucru, adică folosința lucrului, fără ca alții să aibă vreo putere asupra acestuia[62].
Proprietatea înseamnă astăzi, procedeul prin care ordinea juridică permite unei persoane să impună oricui, o relație privată pe care o are cu lucrul[63], și protecția acestei relații.
Chiar și în teoriile în care drepturile reale, asupra lucrului altuia, sunt considerate obligaționale, și în care se încearcă să se construiască o nouă structură a drepturilor reale, se admite că proprietatea este și va rămâne legătura persoanei cu lucrul. „Orientați de siguranța admirabilului lor instinct juridic, romanii au simțit că proprietatea diferă de toate celelalte drepturi și că absoarbe bunul asupra căruia poartă.”[64] Așadar, proprietatea bunurilor corporale este și rămâne o noțiune stabilă, care se exercită în limitele materiale ale bunului (art. 556 C. civ). Știm cum acest drept se manifestă în raport cu proprietarul și cu lucrul, având în vedere conținutul dreptului, posibilitatea de dezmembrare și noțiunea de posesie[65] și pe de altă parte cu terții, cărora li se impune respectarea dreptului, dar li se asigură și vizibilitatea dreptului. Legătura persoanei cu bunul este de esența dreptului de proprietate, cel puțin în cazul bunurilor imobile, care în diviziunea lui Gaius sunt lucruri que tangi possunt[66].
În dreptul german, obiectul proprietății este considerat lucrul în corporalitatea sa, delimitat în spațiu. Nu se poate vorbi de proprietate asupra creanțelor și drepturilor, ci de titularitate. O creanță sau un drept nu se transmit prin transfer (Übereignung) ci prin intermediul cesiunii (Abtretung)[67]. Regulile de funcționare ale proprietății, ca drept deplin de stăpânire, trebuie să aibă un cadru juridic clar, cu reguli precise, care urmăresc protejarea proprietății și a valorii economice a bunului[68].
Trebuie așadar să delimităm net dreptul de proprietate de celelalte bunuri, asupra cărora există o putere juridic protejată, iar această delimitare se face prin legătura persoanei cu bunul –„a avea” sau „a nu avea” lucrul (bunul) asupra căruia poartă dreptul. Dacă drepturile se detașează de obiectul asupra căruia poartă, vom avea dreptul de proprietate, static, în patrimoniul celui care are contactul cu bunul; dinamic, până la momentul la care se va stabili acea legătură plena in re potestas, admisă de dreptul pozitiv, vom avea drepturile de creanță[69]. În viziunea patrimonială asupra angajamentului debitorului, nu ar trebui să se creeze niciun raport de drept cu privire la un bun determinat, doar dreptul de gaj general în care constă creanța, aceasta fiind produsul „afectării” unei mase de bunuri unei obligații[70]. Dacă patrimoniul este atașat persoanei debitorului care se obligă, debitorul nu dispune de bun ci dispune de activul său[71], iar proprietatea se va naște doar în momentul asigurării legăturii dintre persoană și bun.
Proprietatea privată este definită de Codul civil ca dreptul titularului de a „poseda, folosi și dispune” (ius possidendi, ius utendi, ius fruendi, ius abutendi) de un bun în mod „exclusiv, absolut și perpetuu”, în limitele stabilite de lege. În condițiile legii, dreptul de proprietate privată este susceptibil de modalități și dezmembrăminte, după caz (art.555 C. civ[72]).
Deși proprietatea este definită ca un drept subiectiv, cu caracterele mai sus arătate, termenul este folosit cu multiple sensuri, referindu-se atât la drept cât și la bunul asupra căruia poartă, bun corporal sau incorporal[73]. Indiferent de modul cum privim proprietatea, ca drept subiectiv sau ca puterea pe care o exercită o persoană asupra unui lucru, trebuie să ne limităm în prezenta analiză, la atributele stabilite de lege drepturilor reale în general și proprietății în special.
Ne limităm analiza la proprietatea imobiliară care, în mod surprinzător, se diferențiază mult ca regim juridic și condiții de transfer de cea mobiliară[74]. Excluderea principiului consensualismului, formalismele și formalitatea înscrierii în cartea funciară, sunt doar câteva exemple care creează o falie între proprietatea mobiliară și cea imobiliară. Cartea funciară, pe lângă efectul de opozabilitate a actelor și situațiilor juridice referitoare la imobile sau de constituire a dreptului însuși, atât între părți cât și față de terți, produce (și) alte mutații în modalitatea de dobândire derivată a drepturilor reale. Mutațiile care se produc nu se referă doar la transferul prin acte juridice, ci și la distorsionarea însăși a configurației dreptului real. Prin regula instituită de art. 887 alin. 3 C. civ., care ne spune că nu se poate dispune de un drept tabular decât după înscriere, legea limitează dreptul de a dispune de bun, prin cartea funciară. Și pentru că nu sunt recunoscute de lege alte drepturi reale imobiliare decât drepturile tabulare, limitarea dreptului de a dispune de bun apare ca fiind o limitare a abusus.
Cu toate acestea credem că, prin regulile de carte funciară, limitarea dreptului de a dispune de un drept netabular este dat de limitarea posesiei asupra bunului, iar nu o limitare a dreptului de dispoziție (abusus). Prin faptul că legea admite existența unui drept real netabular, precum și posibilitatea titularului de a dispune de bun, chiar în afara cărții funciare, cartea funciară operează cu elementul posesiei din componența dreptului de proprietate. Dacă aceasta va fi situația la drepturile reale dobândite în afara sistemului, același element va fi important și în transferurile a domino. Dreptul real nu este transferat sau format, decât în momentul dobândirii posesiei tabulare, ca situație juridică care transpune posesia de fapt, având ca efect și asigurarea legăturii dintre persoană și bun.
Dreptul de a poseda nu este identic cu posesia protejată juridic ci cu posesia „înțeleasă ca element juridic, respectiv ca prerogativă a dreptului de proprietate[75]. Reprezentând aproprierea bunului titularul trebuie să aibă reprezentarea intelectuală că posedă în calitate de proprietar[76]. Posesia, văzută ca apropriere a bunului, exprimă cel mai bine caracterul privativ al dreptului de proprietate[77].
În literatura de specialitate s-a remarcat că în definirea „ca prerogativă a dreptului de proprietate, posesia nu se confundă cu starea de fapt a aproprierii și stăpânirii unui bun, ci este exprimarea intelectuală a îndreptățirii aproprierii și stăpânirii. Așadar, în acest înțeles, posesia este un element de drept, iar nu unul de fapt. În plus, obiectivarea, adică manifestarea exterioară a acestui element juridic nu acoperă întreaga arie de posesie ca stare de fapt; (…) posesia ca stare de fapt este obiectivarea tuturor prerogativelor proprietății, deci nu numai a posesiei ca element de drept, ci a folosinței și dispoziției”[78].
Din cele de mai sus, rezultă că posesia ca element al dreptului de proprietate este mai puțin decât posesia ca element de fapt protejată juridic[79], pentru că aceasta obiectivează prin sine și celelalte elemente ale proprietății - folosința și dispoziția. Posesia ca atribut al dreptului de proprietate este situația în care starea de fapt a posesiei se suprapune peste starea de drept, posesorul fiind însuși titularul dreptului de proprietate[80]. Fiind o expresie pur intelectuală va conta în transferul dreptului prefigurarea dobândirii doar a posesiei de către contractant, sau a dobândirii unui „element de drept”; distincția este importantă atât la formarea drepturilor reale principale cât și la creanțe care transmit posesia bunului (locațiune, comodat, etc.).
Chiar dacă posesia este exercitată in corpore alieno[81] se consideră că proprietarul își exercită posesia ca expresie intelectuală a aproprierii, deși stăpânirea efectivă a bunului este exercitată în numele și în interesul lui de o altă persoană[82].
Dintr-un unghi patrimonial, posesia nu înseamnă că tot ce posezi este și în patrimoniul tău. Pentru ca posesia să aibă valoare patrimonială trebuie să fie însoțită și de un titlu juridic în baza căruia o persoană este îndreptățita să-și aproprieze un bun individual determinat[83]. Legat de posesia asupra imobilelor s-a spus că diferența dintre mobile și imobile este dată nu de valoarea economică mai mare, pe care pot s-o aibă și bunurile mobile, ci de faptul că imobilele sunt mai patrimoniale, fiind caracterizate, alături de imobilitatea fizică, și de-o imobilitate juridică[84]. În sistem de carte funciară, posesia are un rol covârșitor dacă este posesie tabulară[85].
Noțiunea de posesie tabulară dă o nouă configurație posesiei ca element al dreptului de proprietate. Titularul unui drept real care nu are posesia tabulară nu va fi limitat în exercitarea atributului posesiei asupra bunului (de fapt) ci în dreptul de dispoziție, care este atributul proprietarului. Ce este însă posesia tabulară?
Codul nu menționează posesia tabulară ca un element al dreptului de proprietate. În aceste circumstanțe trebuie să găsim o definiție a posesiei tabulare și mai mult, să vedem dacă posesia tabulară este o oglindă a stării de fapt, sau o situație juridică raportată la situația concretă a evidenței și transferurilor imobiliare.
Art. 919 C. civ. intitulat „Prezumția de posesie și prezumția de proprietate” ne spune la alin. (3) că posesorul este considerat proprietar, cu excepția imobilelor înscrise în cartea funciară, prin urmare, delimitează de cartea funciară posesia de fapt, și efectele juridice pe care aceasta poate să le producă.
Intervertirea precarității în posesie reglementată de art. 920 alin. (2) C. civ. face o referire la posesia tabulară, în strânsă legătură cu posesia de fapt: „În cazul imobilelor înscrise în cartea funciară, dobânditorul este de bună-credință dacă înscrie dreptul în folosul său întemeindu-se pe cuprinsul cărții funciare, în celelalte cazuri, este de bună-credință dobânditorul care nu cunoștea și nici nu trebuia, după împrejurări, să cunoască lipsa calității de proprietar a celui de la care a dobândit bunul”. Intervertirea precarității în posesie se referă, bineînțeles, la posesia de fapt, dar care se realizează prin dobândirea posesiei tabulare.
Din regulile stabilite de lege rezultă că, în cazul drepturilor tabulare nu mai poate exista o preluare a posesiei de bună-credință și intervertirea ei în posesie utilă, decât dacă se raportează la posesia tabulară. Conexiunea posesiei tabulare cu drepturile reale tabulare rezultă și din modalitățile de încetare a posesiei, în care se face echivalența între abandonarea bunului, pentru mobile, și înscrierea în cartea funciară a declarației de renunțare la dreptul de proprietate, pentru imobile. Cazul de încetare a posesiei prevăzut de art. 921 lit. f) C.civ. echivalează cu pierderea dreptului de proprietate, fiind o consecință a cazului de încetare a posesiei de la art. 921 lit. c). C.civ.
Prin urmare nicio posesie de fapt asupra unui bun imobil nu mai produce efecte juridice, decât dacă este înscrisă în cartea funciară. S-ar putea spune că posesia de fapt este valorificată de uzucapiunea extratabulară, dar și în acest caz, posesia tabulară nu trebuie să fie exercitată de nicio altă persoană. Pentru a putea să beneficieze de uzucapiunea extratabulară, posesia tabulară nu trebuie să fie exercitată de nimeni, fie pentru că persoana fizică a decedat, fie pentru că persoana juridică și-a încetat existența.
Dreptul german nu face distincția între posesie și detenție precară, de aceea posesia în cazul imobilelor nu poate fi decât tabulară. Posesia în dreptul german nu permite uzucapiunea extratabulară, doar o uzucapiune tabulară (Buchersitzung) adică o uzucapiune în cartea funciară (§ 900 BGB), dacă titularul este înscris în cartea funciară timp de 30 de ani și are în plus posesia imobilului [86].
În literatura veche s-a exprimat opinia că posesiunea tabulară nu există, căci „prin posesiune înțelegem stăpânirea de fapt asupra lucrului, deținerea lui efectivă situația de a dispune fizicește de lucru”[87]. Faptul că dreptul de proprietate este înscris în cartea funciară nu se poate traduce în instituirea prin lege a unei posesii tabulare. Argumentul era dat de posesia efectivă pe care trebuia să o exercite asupra lucrului, în lipsa căreia titularul nu era considerat posesor, chiar fiind înscris în cartea funciară. Dacă lucrul se găsește în posesia de fapt a celui care este înscris, adică dacă este o confuziune între posesia de fapt și posesia tabulară, nu avem nevoie de ficțiunea posesiei tabulare, pentru că există o posesie fizică de fapt[88]. Poziția autorului era în concordanță cu prevederile art. 1468 și art. 1497 din Codul civil general austriac (ABGB) care admitea existența posesiei de bună-credință de 30 de ani pentru dobândirea prin uzucapiune a dreptului. Dreptul dobândit prin uzucapiune era opozabil chiar și posesorului tabular, dacă acesta nu putea să facă dovada că a posedat în toată această perioadă bunul, pentru a întrerupe posesia uzucapantului. Dreptul se înscria astfel și împotriva proprietarului de carte funciară, posesor tabular[89].
Posesia tabulară este în actuala reglementare o situație (juridică) de care nu putem face abstracție[90]. Efectele posesiei tabulare sunt prezente în urmărirea întregului mecanism al cărții funciare, și în corecta aplicare a regulilor acestuia. Posesia tabulară a fost identificată ca absolut necesară în aplicarea principiului publicității materiale: „Pentru a opera principiul publicității este suficient, așadar, să existe o aparență de proprietar sau de titular al altui drept real în folosul celui înscris în cartea funciară, care poate fi numită convențional «posesiune de carte funciară» sau «posesiune tabulară», adică simplul fapt de a fi înscris ca titular al dreptului tabular (înscris în cartea funciară), și care este astfel în măsură să fondeze buna-credință a terțului subachizitor (…)”[91]. Posesia tabulară nu are doar rolul aparenței[92] ci și rolul transpunerii juridice a posesiei de fapt, care în transferurile a domino, completează actul juridic în procesul transferului de proprietate, devenind o situație juridică.
Posesia tabulară[93] este considerată elementul esențial în utilizarea sistemului de carte funciară, pentru că în lipsa înscrierii nu este vizibil[94] dreptul real. Ori pentru a-l face vizibil este nevoie de îndeplinirea formalității de publicitate[95]. În dreptul german, în comentariile la Grunbuchgesetz din 1872 s-a ridicat întrebarea în ce măsură sistemul german de transfer al proprietății prin Auflassung, care se asemăna cu transferul solo consensu, este compatibil cu proprietatea tabulară. Modalitatea de transfer din Allgemeines Landrecht era conformă teoriilor titulus și modus, prin existența obligației de predare (Ubergaebe) atât la bunuri mobile cât și la imobile. S-a găsit o modalitate de rezolvare a situației, printr-o cale de mijloc, considerându-se că există două feluri de proprietate: proprietatea naturală (geshaffene natürliche Eigenthum) a celui care primește posesia prin tradițiunea fizică a imobilului, și o proprietate civilă (bürgerlichen Eigenthum) a celui care este înscris în cartea funciară ca proprietar, pentru că Allgemeines Recht îi recunoștea transferul și celui care urma procedura modului de dobândire prin tradițiune[96]. Ulterior s-a tranșat în favoarea celui care are posesia tabulară și prin urmare și proprietatea asupra bunului, iar predarea posesiei tabulare se considera titlul posesoriu[97]. Posesia tabulară se pierde prin radierea din cartea funciară și înscrierea unei alte persoane[98].
Importanța posesiei tabulare în dobândirea drepturilor tabulare este evidențiată și de regulile formative ale sistemului de cartea funciară. Ca sistem suprapus, adăugat, sistemul de carte funciară trebuie să reseteze vechile realități juridice pentru o dezvoltare coerentă. Resetarea sistemului, fiind un sistem real de publicitate, se face pornind de la imobil, iar elementul posesiei va fi unul determinant în dobândirea dreptului, fără titlu. Aceste situații sunt cele prevăzute de Legea nr. 7/1996, cu privire la înscrierea în cartea funciară a posesiei, cu efectul de dobândire a proprietății tabulare. Posesia de fapt se transformă în posesie tabulară, devenind proprietate, cu sprijinul sistemului de carte funciară. Legea[99] admite, în cazul proprietății private, pentru persoanele care nu au un titlu de proprietate pentru imobile neînscrise în cartea funciară sau înscrise în cărțile funciare reglementate de Decretul-Lege nr. 115/1938, să-și noteze posesia, dacă nu s-au efectuat înscrieri în ultimii 30 de ani anteriori intrării în vigoare a Legii nr. 287/2009 (adică 01.11.2011), dacă îndeplinește anumite condiții.
Condițiile sunt enumerate în alin. 2 al textului de lege (art. 41) și se referă la dovezi eliberate de autoritățile administrației publice locale, în sensul că imobilul nu face parte din domeniul public sau privat al statului sau unităților administrativ teritoriale. Ceea ce ni se pare deosebit de important la textul de lege arătat mai sus se referă la incidența prevederilor legale cu privire la uzucapiunea de lungă durată prevăzută de Codul civil vechi.
Identificarea limitelor imobilului se face în baza unei documentații cadastrale, întocmită în conformitate cu prevederile Regulamentului aprobat prin Ordinul 700/2014 ANCPI, care trebuie însoțită de o serie de documente care să certifice posesia neechivocă.
Unul din documentele solicitate este o adeverință eliberată de primăria în a cărei rază teritorială este situat imobilul. Ceea ce trebuie să certifice deliberativul unității administrativ teritoriale este faptul că „posesorul a plătit taxele și impozitele locale ca un adevărat proprietar” și că „imobilul nu face parte din domeniul public sau nu a fost înscris în evidențe, ca fiind în domeniul privat al statului sau al unităților administrativ-teritoriale”.
Cel două condiții ale legii contrazic întreaga construcție, care a dus la necesitatea reglementării situației tabulare a imobilelor cu privire la care nu s-a soluționat restituirea proprietății. De ce spunem că aceste condiții contrazic întreaga construcție a legii? Trebuie să pornim de la ipoteza că legiuitorul a urmărit să dea eficiență vechilor reguli privind prescripția achizitivă reglementată de Codul civil vechi, în ciuda aplicării diferențiate a legislației în zonele în care imobilele erau înscrise în cărți funciare, sau în zone în care nu erau înscrise în nicio carte funciară.
În primul rând trebuie să facem niște precizări suplimentare. În privința uzucapiunii în zonele în care se aplica Decretul-Lege nr. 115/1938, s-a pronunțat Decizia nr. 86/2007 a Înaltei Curți de Casație și Justiție[100], care a statuat că nu se aplică decât regulile uzucapiunii extratabulare prevăzute în decret, dacă posesia a început sub imperiul acestei legi, sau o situație asimilată, dacă imobilele sunt înscrise în cărțile funciare deschise în baza Decretului-Lege nr. 115/1938. O condiție, care va fi greu de îndeplinit, este dată de cerința ca asupra imobilului să se fi plătit impozitele în această perioadă de timp. Plata impozitelor putea fi făcută, în conformitate cu prevederile Codului fiscal, numai de proprietarul terenului. Regulile generale prevăzute de art. 256 C. fiscal[101], privind impozitul pe teren arată că „(1) Orice persoană care are în proprietate teren situat în România datorează pentru acesta un impozit anual, exceptând cazurile în care în prezentul titlu se prevede altfel. (2) Impozitul prevăzut la alin. (1), denumit în continuare impozit pe teren, se plătește la bugetul local al unității administrativ-teritoriale în raza căreia este situat terenul”.
Prin urmare, numai proprietarul terenului trebuie/poate să achite impozitul către autoritățile locale. Art. 256 alin. (3) C. fiscal „În cazul unui teren, aflat în administrarea sau în folosința, după caz, a altei persoane și pentru care se datorează chirie/arendă în baza unui contract de închiriere/arendare, impozitul pe teren se datorează de către proprietar. Așadar puține vor fi posesiunile care vor îndeplini această condiție.
Care ar fi rațiunea pentru care textul de lege impune ca imobilul să nu fie proprietatea privată a statului? Dacă numai proprietatea publică este inalienabilă, insesizabilă și imprescriptibilă, nu vedem rațiunea pentru care un teren din proprietatea privată a statului nu are același regim ca orice alt teren aflat în proprietate privată, și care poate face obiectul uzucapiunii, fie că este o formă de uzucapiune reglementată de legile de la data la care a început posesia, fie de o excepție, astfel cum face Legea nr. 7/1996.
Conform art. 4 din Legea nr. 213/1998 „domeniul privat al statului sau al unităților administrativ-teritoriale este alcătuit din bunuri aflate în proprietatea lor și care nu fac parte din domeniul public. Asupra acestor bunuri statul sau unitățile administrativ-teritoriale au drept de proprietate privată.”
În sensul prevederilor art. 27 din Legea nr. 18/1991[102], care ne arată că bunurile care au aparținut fostelor CAP desființate și nerevendicate de foștii proprietari, trec în proprietatea privată a comunelor, orașelor și municipiilor unde acestea sunt situate, numai bunurile care nu au făcut obiectul cererilor de restituire vor fi în patrimoniul unităților administrativ teritoriale. Ori, până la acest moment, nu s-au soluționat toate cererile întemeiate pe prevederile Legii nr. 165/2013[103].
Consiliile locale se pot prevala de o altă prevedere a legii, respectiv de art. 41 alin. (52) din Legea nr. 7/1996: „În cazul imobilelor proprietate privată a statului sau a unităților administrativ-teritoriale, intabularea se realizează în baza actelor de proprietate, iar în lipsa acestora, se poate dispune înscrierea provizorie a dreptului de proprietate în baza actelor administrative emise cu privire la imobil, în condițiile legii. Ce înseamnă act administrativ emis în condițiile legii? Dacă este înscriere provizorie, cum se va consolida înscrierea? Se mai emite un alt act administrativ de consolidare a dreptului de proprietate? Cum poate statul, în lipsa invocării unui mod de dobândire valid, cu privire la un imobil, să solicite înscrierea dreptului său în cartea funciară[104]? Care sunt rațiunile pentru care statul trebuie protejat în detrimentul posesorilor? Legea nu clarifică termenul în care posesorul trebuia efectiv să fi posedat terenul. Textul ne spune doar că în cartea funciară nu s-au mai făcut înscrieri în ultimii 30 de ani. Sunt câteva întrebări la care practica judiciară va trebui să răspundă.
În situații tranzitorii, până la finalizarea cadastrului sistematic este și mai evident efectul posesiei tabulare asupra dreptului de proprietate, dar și componenta administrativă de soluționare a problemei proprietății. Prin Legea nr. 133/2012[105] s-a introdus pentru prima dată noțiunea de posesie de fapt, notată în cartea funciară, care după trecerea unui interval de timp se convertea în proprietate deplină; un prim pas spre realizarea cadastrului general, care să poată susține și sistemul de publicitate imobiliară[106]. De la încercarea de a deschide cărți funciare pentru întreg teritoriul țării, prin finalizarea cadastrului sistematic, s-a ajuns la situația din prezent, în care pot fi înscrise posesii și în condițiile inexistenței cadastrului sistematic. Prin Secțiunea 5:4.2.5. din Regulamentul aprobat prin Ordinul 700/2014) cu titlul marginal „Notarea posesiei în cadrul lucrărilor de cadastru sporadic” și art. 11 din Legea nr. 7/1996, se poate nota posesia în cartea funciară, dacă sunt îndeplinite condițiile administrative stabilite de regulament. Conform art.126 alin. (1) la imobilele proprietate privată, care nu au nicio dovadă a proprietății terenului, se poate solicita notarea posesiei în cartea funciară, în baza unei documentații cadastrale însoțită de documentele eliberate de primăria în raza căruia este situat imobilul: certificat care să confirme că „posesorul este cunoscut că deține imobilul sub nume de proprietar; imobilul nu face parte din domeniul public sau nu a fost înscris în evidențe ca fiind în domeniul privat al statului sau al unităților administrativ-teritoriale; primăria are sau nu are cunoștință de acțiuni în justiție cu privire la imobilul respectiv; imobilul a făcut sau nu a făcut obiectul legilor de retrocedare; proprietarul tabular nu figurează ca proprietar în evidențele primăriei, în zonele de aplicare a prevederilor Decretului-lege nr. 115/1938”.
Dacă notorietatea posesiei, pe care regulamentul nu o condiționează de o anumită durată, poate fi certificată de primăria locului situării imobilului, celelalte caracteristici ale posesiei (continuitatea, publicitatea, neechivocul așa cum erau prevăzute de art. 1847 C. civ. vechi) sunt lăsate la libera apreciere a celui care cere înscrierea. Acesta va trebui să depună o declarație pe propria răspundere, în formă autentică, care să conțină informațiile despre posesia sa, despre sine și despre inexistența unor raporturi juridice sau litigioase asupra imobilului. Totodată în lipsa unui înscris doveditor al posesiei, posesorul va declara că „nu deține și nu are cunoștință de existența unui astfel de înscris”[107]. Un înscris doveditor al posesiei, indiferent de forma în care este întocmit, se va depune doar atunci când există.
Prevederile din Regulament, care completează legea, trebuie corelate cu normele cu efect material ale art. 14 din Legea nr. 7/1996. Textul de lege (art. 14) stabilește condițiile în care un posesor poate deveni proprietar, dar și modalitatea de transmitere a posesiei prin acte juridice între vii. „art. 14 alin. (5) Posesia notată în cartea funciară și efectele juridice ale acesteia pot fi dobândite în temeiul actelor juridice între vii, translative sau constitutive, încheiate în formă autentică, inclusiv prin măsuri de executare silită sau pentru cauză de moarte, care se notează în cartea funciară.” La alin. (6) al aceluiași articole se arată „Ultimul posesor notat în cartea funciară va beneficia de intabularea dreptului său de proprietate, din oficiu, la împlinirea termenului de 3 ani, în condițiile prevăzute la alin. (7), ca efect al joncțiunii posesiilor anterioare cu posesia sa.”
Dobândirea dreptului de proprietate se produce necondiționat, din oficiu, „la împlinirea unui termen de 3 ani de la momentul notării în cartea funciară, dacă nu a fost notat niciun litigiu prin care se contestă înscrierile din cartea funciară”(art. 14 alin.7 din Legea 7/1996), prin derogare de la orice regulă privind uzucapiunea, prin efectul legii.
Comparând cu restricțiile stabilite de art. 79 din LPA, care nu le permit dobânditorilor de bună-credință de la un proprietar înscris eronat în cartea funciară, să invoce publicitatea materială, situația dobânditorilor de la posesorii de bună-credință, necontestați într-un termen de 3 ani pare să fie mai ușoară. Aceștia nu numai că vor putea să invoce dobândirea prin efectul legii, nefiind ținuți să invoce publicitatea materială, dar pot să invoce joncțiunea unei posesii cu cea a autorului lor. Art. 79 din LPA se referă punctual la situația primei înscrieri în baza unui titlu, iar nu la dovedirea posesiei tabulare, iar conform principiului tempus regit actum, noțiunea de notare a posesiei și efectele acesteia sunt posterioare apariției LPA.
În dreptul german tradițiunea se realizează prin intermediul celor două principii: al separației (Trennungsprinzip) și al abstracțiunii (Abstraktionsprinzip). Contractul obligațional (Verpflichtungsgeschäft) și contractul real (Verfügungsgeschäft, Erfüllungsgeschäft) sunt separate între ele (Trennungsprinzip), iar efectele pe care le au sunt independente (Abstraktionsprinzip)[108]. Ceea ce este important în această construcție este dată de validitatea contractului real, independentă de validitatea sau nulitatea contractului obligațional, ceea ce asigură o securitate dinamică a circuitului civil din perspectiva dobânditorului dreptului de proprietate, situație asigurată de principiul abstracțiunii externe. Abstracțiunea internă, pe de altă parte, dă un caracter pur acauzal contractului real, fapt care îl face intangibil în condițiile în care cauza întregii operațiuni juridice ar fi analizată[109]. În procedura de carte funciară din dreptul german, autonomia de voință privată este garantată și de principiul consensului, reglementat de § 19 și § 20 GBO[110], în conformitate cu care se solicită consimțământul la înscriere oricărei persoane al cărei drept este afectat de înscriere. Astfel, alături de consensul material, sau în locul acestuia, dreptul procedural reglementează consimțământul formal (Eintragungsbewilligung) consimțământ solicitat la înscrierea în carte funciară a noilor stări de drept[111].
În dreptul austriac tradițiunea este parte din mecanismul inspirat din dreptul roman: titulus și modus. Aceasta înseamnă că orice dobândire, transmitere, restrângere sau stingere a drepturilor reale imobiliare poate avea efect doar prin înscrierea în cărțile funciare[112]. Înscrierea în cartea funciară se realizează în baza unui temei valabil de dobândire (gültiges Erwerbsgrund -Titel) și un corect mod de dobândire (rechliche Erwerbungsart - Modus), iar la dobândirea derivată este nevoie, alături de acestea și de autorizarea celui care este deja înscris în cartea funciară[113]. Modus este realizat prin înscrierea în cartea funciară (Intabulation), prin consimțământul la înscriere dat de cel înscris, care se numește în terminologia specifică de carte funciară Aufsandungserklärung[114]. Despre consimțământul la intabulare s-a arătat: „Documentele private și documentele publice trebuie să conțină detalii precise privind corpul funciar sau dreptul tabular, declarația expresă a persoanei al cărei drept este afectat, grevat, stins sau transferat, că acesta își dă acordul la intabulare. Declarația de acord poate fi făcută și într-un document separat (§ 32 GBG, § 433). Potrivit opiniei generale acest așa numit consimțământ la intabulare (Aufsandungserklärung) face parte din contractul real (Verfügungsgeschäfts), care este totodată o condiție pentru dobândirea sau modificarea drepturilor reale imobiliare.”[115] Aufsandungserklärung este echivalentul din dreptul german al Eintragungsbewilligung.
Dacă în cele două sisteme arătate tradițiunea bunului se realizează prin contractul real, în dreptul nostru neexistând un principiu al separației, tradițiunea se va realiza prin intermediul contractului unic, respectiv printr-un drept de creanță. Tradițiunea bunului este prevăzută printre mijloacele de dobândire a proprietății, în art. 557 C. civ. Tradițiunea, văzută ca predare a obiectului material al dreptului de proprietate, adică a lucrului în materialitate sa, se identifică cu momentul intrării în posesia bunului. Relativ la bunurile mobile, tradițiunea este parte din transferul de proprietate, fără ca admiterea tradițiunii ca element esențial al transferului de proprietate să califice contractul de vânzare ca un contract real[116]. Importanța deosebită a tradițiunii, în cazul bunurilor mobile, este dată și de modalitatea de soluționare a conflictelor între dobânditorii aceluiași bun de la același autor. Cel care primește efectiv bunul, cu bună-credință, va fi considerat proprietarul bunului[117]. Pornind de la analiza raportului juridic privind darul manual în doctrină s-a arătat că „se admite că validitatea darului manual se întemeiază, pe de o parte, pe transmiterea posesiei, iar pe de altă parte pe o convenție (înțelegere a părților)[118]: «tradițiunea este o solemnitate asigurând eficacitatea convenției; pe de altă parte, convenția, legitimând posesia și dându-i o cauză»[119]. Din această perspectivă tradițiunea iese din sfera de executare a contractului, fiind analizată în sfera de formare a contractului[120].
Un argument suplimentar, pentru a considera tradițiunea bunului ca o nouă formă de transfer de proprietate, este dat și de prevederea specială cu privire la suportarea riscurilor contractului translativ de proprietate. Legea arată, în art. 1274 C. civ., că riscul se transferă de la vânzător la cumpărător, doar în cazul îndeplinirii obligației de predare, chiar dacă proprietatea a fost transferată dobânditorului.
Momentul transferului riscului pieirii fortuite a bunului apare ca nefiind legat de transferul proprietății asupra bunului, pentru că legea ne spune că în lipsa predării bunului, adică a intrării în stăpânirea faptică efectivă, nu se transferă riscul, indiferent dacă proprietatea s-a transmis sau nu. Corelarea transferului riscurilor nu se face exclusiv cu predarea de fapt ci cu transferul de proprietate[121], însă nici titularitatea nu este criteriul exclusiv, ci executarea obligației de transfer de proprietate, pentru că riscurile se analizează în sfera obligațională[122].
Dacă proprietatea s-ar transfera în lipsa executării obligației de predare, atunci și riscurile ar fi suportate exclusiv de proprietar în temeiul art. 558 C. civ., care este reglementarea generală res perit domino. Regula res perit domino[123] se aplicabilă dreptului real, iar nu sferei contractuale, obligaționale; în drepturile reale, în mod natural, fiecare proprietar suportă riscurile pieirii fortuite a propriilor bunuri. Dacă ne referim la situațiile juridice translative de proprietate, în care raporturile obligaționale transferă dreptul real, și consecutiv și riscul, însemnă că până la executarea obligației de predare, nu se transferă în mod valabil nici dreptul.
Înainte de toate, trebuie să clarificăm dacă textul explică obligația de predare ca fiind una exterioară transferului dreptului sau consubstanțială[124], și ce înseamnă obligația de predare în cazul bunurilor imobile. Predarea bunului în cazul bunurilor imobile înseamnă punerea la dispoziția cumpărătorului a bunului pentru exercitarea neîngrădită a posesiei (art.1685). Cum se pune la dispoziția cumpărătorului bunul imobil? Este suficientă predarea fizică a bunului imobil astfel cum sugerează art. 1687 C. civ[125]., „liber de orice bunuri ale vânzătorului”, sau este necesară și predarea titlurilor sau documentelor privitoare la proprietate (art. 1686 alin. 2)? Art. 1483 C. civ[126]. care se referă la obligația de a strămuta proprietatea implică și obligațiile de a preda lucrul și de a-l conserva până la predare[127], iar în materie de cartea funciară și pe aceea de a preda înscrisurile necesare pentru efectuarea înscrierii.
În cazul bunurilor imobile avem două condiții cumulative pentru îndeplinirea obligației de a transfera proprietatea: executarea obligației de a da[128], respectiv o predare fizică și o predare juridică. Predarea documentelor care privesc proprietatea (stabilită ca obligație a vânzătorului de art. 1686 alin. 2) va fi și aceea de a preda înscrisurile necesare înscrierii. Până când aceste obligații nu sunt îndeplinite cumulativ nu se poate considera că obligația de a da s-a stins[129], iar dobânditorul (cumpărătorul) are posibilitatea să-l acționeze în judecată pe vânzător, pentru îndeplinirea acestei obligații. Modalitatea specifică sistemului de carte funciară pentru executarea silită a obligației de a da va fi în acest caz acțiunea prevăzută de art. 896 C. civ., respectiv acțiunea în prestație tabulară. Cel obligat să transmită un drept real în folosul altei persoane va fi debitorul obligației de a da, care nu și-a executat obligațiile în privința predării posesiei tabulare prin înscriere. Dreptul la acțiune este prescriptibil, conform specificului oricărui drept de creanță, în condițiile dreptului comun. Acest termen de prescripție nu poate fi decât cel stabilit de art. 2517 C. civ.
Astfel, obligația de predare în cazul bunurilor imobile nu poate fi analizată doar cu privire la predarea fizică efectivă, ci cu privire la predarea oricărui înscris, sau îndeplinirii de către înstrăinător a oricărei obligații de care depinde înscrierea, anume realizarea imposedării dobânditorului prin intermediul sistemului de publicitate. Această parte din executarea obligației de predare nu este doar o chestiune care ține de predarea posesiei ca stare de fapt, ci mută condiția specială în sfera juridicului, prin reglementarea posesiei tabulare sau posesiei civile[130], adică o transpunere juridică a stării de fapt.
Proprietatea asupra imobilelor se înfățișează în mai multe forme: drept, bun și personalitate/patrimoniu. Cele trei forme ale proprietății descriu complet proprietatea imobiliară, care îndeplinește exigența de a fi un drept real tabular. Proprietatea imobiliară va fi static văzută ca bun și drept aparținând persoanei sau patrimoniului, iar dinamic, vom avea drepturi de creanță a căror executare impune nu doar titlul de dobândire, ci și predarea posesiei tabulare.
Înscrierea se solicită atât la drepturile reale recunoscute de lege fără înscriere, cât și la transferurile a domino. Limitarea dreptului de dispoziție stabilit de normă nu se referă, în opinia noastră, la limitarea dreptului de dispoziție, element al proprietății, ci la posesie, care nu poate fi transmisă decât dacă este posesie tabulară.
Predarea posesiei tabulare se va realiza, în cadrul raportului obligațional, prin executarea obligației de a da, echivalentul tradițiunii bunului. În dreptul românesc nu există în mod tradițional modul de dobândire (modus) ca parte din transferul în doi timpi; transferul se va realiza de aceea prin titlu, care de lege lata nu va mai fi un titlu translativ ci unul de creanță ad rem, care încorporează și obligația de a da, validată ca proprietate prin înscrierea în cartea funciară. Faptul că dreptul dobândit este un drept de creanță pare de necontestat, în condițiile în care legea nu mai admite transferul decât prin îndeplinirea formalității de intabulare.
În executarea acestei creanțe, raportându-ne la condițiile cărții funciare, posesia tabulară apare ca o componentă esențială în executarea creanței. Predarea posesiei tabulare este astfel ultimul act de executare al creanței, fie că ne referim la obligația debitorului de a-și da consimțământul la înscriere, fie la predarea înscrisurilor necesare, apte de intabulare (einverleibungsfähigen Urkunden).
Și pentru că proprietatea este (și) o componentă a patrimoniului, înscrierea dreptului în cartea funciară va fi echivalentul stingerii creanței prin plată, și mutarea bunului, din patrimoniul vechiului proprietar, în patrimoniul creditorului ad rem, plată făcută prin predarea posesiei tabulare. Predarea posesiei tabulare, ca echivalent al tradițiunii, devine o componentă esențială a transferului de proprietate imobiliară. Justificarea predării posesiei tabulare, ca posesie de fapt dematerializată, este dată de scopul publicității prin cărțile funciare, de a asigura vizibilitatea drepturilor reale[131].
* Doctorand, Universitatea Babeș-Bolyai din Cluj, Școala Doctorală de Drept. contact: dan.nemeti@gmail.com.
[1] J. Ghestin, G. Goubeaux, M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil. Introduction générale, Ed. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1994, p.148, Teoriile personaliste evidențiază cel mai bine această abordare.
[2] Ibidem.
[3] Art. 876 alin. 1 C.civ.
[4] F. Zenati, L’immatériel et les choses, Archive de philosophie du droit nr. 43/1999, p. 80-95.
[5] Creanțele ad rem și cele care se nasc din obligații de a da sunt evident doar un mijloc al creditorului de a accede la dobândirea proprietății asupra bunului asupra căruia poartă creanța.
[6] Șt. Laday, Codul Civil Austriac, Ed. Tipografia Fondul Cărților Funduare, Cluj, 1924, p. 449.
[7] Textul cel mai relevant al noului Cod civil în materie de proprietate imobiliară, art. 885 C.civ., ne spune că proprietatea se transmite atât între părți cât și față de terți, doar prin înscrierea în cartea funciară.
[8] H. H. Hope, Teoria socialismului și capitalismului, 2010, https://mises.ro/files/hoppesocialismcapitalismro.pdf.
[9] G. Pignarre, A la redécouverte de l'obligation de praestare. Pour une relecture de quelques articles du code civil, RTDciv. Nr. 1/2001, p. 49 „... posesia are intenția să devină imediat proprietate.”.
[10] F. Zenati-Casting, La propriété, mécanisme fondamental du droit, RTDciv. 3/2006, p. 445.
[11] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, Ed. All Beck, București, 2002, vol.I, p. 24.
[12] Idem, p. 25.
[13] Pe de altă parte Codul civil german (BGB) a fost apreciat pentru metoda științifică, plan riguros și logic, precizia termenilor și definiții exacte. Criticile veneau din lipsa de claritate a termenilor și limbajul prea tehnic și specializat, care crește obscuritatea. A se vedea: C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat...Vol. I, p. 7-8.
[14] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, Ed. All, Bucureşti, 1998, vol.II, p. 7.
[15] F. Zenati-Casting, La propriété…, p. 448.
[16] Vl. Hanga, M. D. Bob, Curs de drept privat roman, Ed. Universul Juridic, București, 2011, p.166;.
[17] Iustiniani Institutiones-Instituțile lui Iustinian, trad. V. Hanga, M.D. Bob, Ed. Universul Juridic, București, 2008, (2, 4.4), p. 120.
[18] F. Zenati, Pour une rénovation de la théorie de la propriété, RTDciv, nr. 2/1993, p. 314.
[19] F. Zenati-Casting, La propriété…, p. 452.
[20] Vl. Hanga, M. D. Bob, op.cit., p.183; M. Planiol, G. Ripert, Droit civil, L.G.D.J, Paris, 1928, p.709; J. Macqueron, Histoire des Obligations. Le droit romain, Ed. Faculté de Droit et de Science Politique, Aix-en-Provence, 1971, p. 123.
[21]„Bartolus of Saxoferrato, Italian Bartolo da Sassoferrato, (born 1313/14, Sassoferrato, Papal States [Italy]—died 1357, Perugia[Italy]), lawyer, law teacher at Perugia, and chief among the postglossators, or commentators, a group of northern Italian jurists who, from the mid-14th century, wrote on the Roman (civil) law. Their predecessors, the glossators, had worked at Bologna from about 1125”.
https://www.britannica.com/biography/Bartolus-of-Saxoferrato.
[22] F. Zenati, Pour une rénovation …, p. 313.
[23] F. Zenati-Casting, La propriété …, p. 449.
[24] Pentru o analiză a dreptului subiectiv de proprietate în opoziție, sau în legătură cu teoriile proprietății asupra creanțelor a se vedea: A. Buciuman, Există un regim „real” al creanțelor?, în R.R.D.P. nr.3/2017, p.91.
[25] F. Zenati-Casting, La propriété …, p. 449.
[26] F. Zenati, Pour une rénovation …, p. 314.
[27] P. Vasilescu : L’évolution de la propriété: le cas du droit roumain moderne, în M. Stolleis (Hg.), Konflict un Koexistenz. Die Rechtsordungen Südosteuropas im 19. und 20 Jahrhunderd. Band I, Rumänien, Bulgarien, Grichenland, Ed. Vittorio Klostermann, Frankfurt am Mainn, 2015, p. 647. Proprietatea eficientă era un fel de concesiune asupra bunului care era acordată titularul eminent.
[28] Idem, p. 654, 661: „Independența proprietății moderne se concentrează pe abusus, proprietarul fiind singurul care poate decide soarta juridică a bunului său.”.
[29] F. Zenati, Pour une rénovation …, p. 314 Autorul critică teoria personalistă care s-ar referi la puterea proprietarului de a retrage bunul de la o anumită utilitate, „printr-un soi de obligație pasivă universală”.
[30] Idem, p. 315.
[31] M. Djuvara, Teoria generală a dreptului. Drept rațional, izvoare şi drept pozitiv, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999, p. 201.
[32] F. Zenati-Casting, La propriété…, p. 448.„ conceptul de proprietas exprimă calitatea pe care o are lucrul de a fi propriu, la fel cum salubritas desemnează calitatea lucrului de a fi curat sau fructus cea de a produce fructe”.
[33] G. Boroi, C.A. Anghelescu, Curs de drept civil. Partea generală, Ed. Hamangiu, București, 2012, p. 58, 61; Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Ed. Șansa, București, 1993, p. 74, E. Lupan, Drept civil. Partea genarală, Cluj-Napoca, 1995, p. 79, O. Ungureanu, Drept civil. Introducere, Ed. Rosetti, București, 2005, p. 63.
[34] F. Zenati-Casting, La propriété…, p. 448.
[35] Idem, p. 446.
[36] Noțiunea de patrimoniu nu avea o definiție clară în vechiul Cod civil, dar s-a arătat că „un rudiment de definiție totuși poate fi sesizat în 1718 C.civ.” (vechiul C.civ.-n.n.) „oricine este obligat personal este ținut de a îndeplini îndatoririle sale cu toate bunurile sale mobile și imobile, prezente și viitoare.” L. Pop, M.-L. Harosa, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. Universul Juridic, 2006, p. 12.
[37] Patrimoniul se leagă indisolubil de personalitatea juridică. „Această concepție a patrimoniului a fost emisă de Zachariae și apoi de cunoscuții autori Aubry și Rau, în tratatul lor de drept civil ca o consecință a ideii de personalitate. Patrimoniul în acest înțeles poate să fie la un moment dat activ sau pasiv. Activ este dacă din punct de vedere economic pasivul este mai mic decât activul, iar pasiv este în cazul invers.” M. Djuvara, op.cit., p. 210; A se vedea: . Aubry, C. Rau, Cours de droit civil Français d’apres la méthode de Zachariae, Ed. Imprimerie et Librairie Générale de Jurispurudence, Paris 1869, p. 3 - „L'ensemble des biens d'une personne constitue son patrimoine.”.
[38] I. Sferdian, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. Hamangiu, București, 2013, p. 4.
[39] V. Stoica, Drepturile reale principale, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2013, p. 8.
[40] M. Fabre-Magnan, Propriété, patrimoine et lien social, RTDciv, nr. 3/1997, p. 584.
[41] Idem, p. 601.
[42] Ibidem. „dreptul este întotdeauna o legătură între persoane și nu poți spune că ești proprietar asupra legăturii, a relației, ci doar a bunului, adică a obiectului de valoare care rezultă”.
[43] Idem, p. 604.
[44] Idem, p. 605.
[45] F. Cohet-Cordey, La valeur explicative de la théorie du paprimoine en droit positif francais, RTDciv nr. 4/1996, p. 833.
[46] Ibidem. Autoarea îl citează pe E. Gaudement, Etude sur le transport de dettes a titre particulier, th. Dijon, 1898, care arată că „Dreptul personal nu mai este un drept asupra persoanei ci un drept asupra bunurilor: jus ad rem.”.
[47] F. Cohet-Cordey, op.cit., p. 833. Obligațiile reale, scriptae in rem și propter rem, sunt admise ca o categorie intermediară între drepturile reale și drepturile de creanță. Ele sunt legate de stăpânirea unui anumit bun și se referă la anumite sarcini prevăzute expres de lege sau de acte juridice legate de acel bun. Exemplele date de doctrină cu privire la aceste obligații sunt obligația derivată din contractul de locațiune de a menține un contract încheiat anterior, care îi era opozabil, în cazul primelor, și anumite sarcini ale proprietății, în cazul secundelor. A se vedea: L. Pop, M.-L. Harosa, op.cit., p. 38-49.
[48] A. Seriaux, La notion juridique de patrimoine. Bréves notations civilistes sur le verbe avoir, RTDciv Nr. 4/1994, p. 803.
[49] I. Ceterchi, I. Craiovan, Introducere în teoria generală a dreptului, Ed. All, București, 1993, p. 70.
[50] Idem, p. 196.
[51] Idem, p. 213. „Din cele ce s-au explicat se știe că toate relațiile juridice se reduc în ultimă analiză la o relație tip, care este dreptul de creanță, întrucât drepturile reale se rezolvă și ele într-o sumă foarte mare de drepturi de creanță, de obligații. Întreg dreptul se construiește astfel din obligații, ca cel mai simplu element al său.”.
[52] Idem, p. 74.
[53] Gh. Beleiu, op.cit., p. 63, E. Lupan, op.cit., p. 64-65, O. Ungureanu, p. 56-57. Caracterul social ca raport între persoane înseamnă că raportul juridic civil reglementează relațiile între persoane și între persoane cu privire la bunuri.
[54] În raportul juridic civil, alături de elementele voliționale care duc la nașterea, modificarea sau stingerea unui drept subiectiv prin contract se regăsesc și alte acțiuni sau fenomene naturale cărora dreptul civil le dă eficiență juridică - I. Reghini, Ș. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil, Ed. Hamangiu, București, 2013, p. 63. .
[55] L. Pop, M.-L. Harosa, op.cit., p. 32 „Pe plan intern, dreptului real este o relație juridică directă și imediată între o persoană (titularul dreptului) și un lucru (obiectul dreptului) fără medierea unei terțe persoane.”; F. Zenati, Pour une rénovation…, p. 308. „Glosatorii considerau că orice revendicare se întemeiază pe o putere fondată de deținător pe un dominium originar.” Romanii nu revendicau proprietatea propriului drept ci proprietatea bunului. Tot glosatorii au fost cei care au remediat situația prin fuzionarea dominium cu ius in re. A se vedea și F. Zenati-Casting, La propriété…, p. 451.
[56] F. Zenati, Pour une rénovation…, p. 308.
[57] S. Ginossar, Droit réel propriété et créance.Elaboration d’un système rationnel des droits patrimoniaux, Ed. L.G.D.J., Paris, 1960, p. 44, nota 77 : „În epoca lui Cicero dominium nu era recunoscut. Se considera că lucrul schimba proprietarul, înainte de a admite că proprietate asupra locului era în același timp transferată. În dreptul roman clasic, proprietatea dominium nu era considerată ca ius cu atât mai mult ca ius in re, în sensul tehnic utilizat în raport cu drepturile reale moderne. La glosatori găsim numeroase exemple în care termenul dominium este sinonim cu dreptul subiectiv în general, acesta fiind și semnificația dată de Bartolus de Saxoferrato. Diviziunea romană în bunuri corporale și incorporale reprezintă în fapt elemente de patrimoniu, astfel că sunt trei categorii de bunuri: proprietate, drepturi reale și drepturi de creanță”.
[58] G. W. F. Hegel, Principiile filosofiei dreptului, Ed. Iri, București, 1996, p. 70.
[59] M.Werder, Eigentum und Verfassungwandel, Untersuchung der anthropologischen Bedingtheit der Eigentumsordung und ihrer verfassungsrechtlichen Gewähreleistung, Ed. Verlag Rüegger, Diessenhofen, 1978, p. 153.
[60] M. Djuvara, op. cit., p.198 „Diviziunea bunurilor în corporale și incorporale, astfel înțeleasă, deși comportă așadar de la început rezerve, a fost încă mai mult alterată de către jurisconsulții cei vechi. Ei au confundat corpul însuși, lucrul material, cu dreptul care se aplică asupra lui și au socotit ca bunuri corporale toate obiectele susceptibile de drept de proprietate. Când pot fi proprietar al unui lucru, atunci acel lucru este un bun corporal. El se poate atinge și se poate prinde cu organele noastre externe. De aceea, obiectul, care formează conținutul dreptului de proprietate, ar fi un bun corporal. În această concepție însă nu ne aflăm în fața unei diviziuni a bunurilor, ci a drepturilor; se face o categorie deosebită din dreptul de proprietate și, atunci când se descriu bunurile corporale, se descrie în realitate dreptul de proprietate în unele din manifestațiunile sale. Proprietatea se caracterizează prin aceea că, în principiu, proprietarul este în drept să absoarbă toată activitatea economică a lucrului asupra căruia el este proprietar: poate să facă uz de lucrul acela, poate să-i culeagă fructele, poate să abuzeze, adică să dispună de el, fie să-1 transmită, fie să-1 distrugă, dacă vrea: usus, fructus și abusus, zic autorii clasici. Dacă este vorba așadar de proprietate, lucrul care este obiect al unui drept de proprietate nu mai poate fi obiect al unui alt drept al altcuiva.”.
[61] Codul civil german (BGB) reduce proprietatea la bunuri corporale spre deosebire de codul civil francez unde proprietatea este descrisă ca un drept aplicat la un bun. F. Zenati, Pour une renovation…, p. 309. La germani proprietatea în sens civil este considerată stăpânirea persoanei asupra unui lucru, în limitee și cu perimsiunea legii. Caracterele proprietății sunt definite detaliat de § 903 BGB „Der Eigentümer einer Sache kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen.” Proprietarul unui bun poate, în măsura în care legea sau drepturile terților nu se opun, să se folosească de bun cum dorește și să-l excludă de la orice acțiune a altora. A se vedea: K. Vieweg, A. Werner, Sachenrecht, Ed. Franz Vahlen, München, 2013, p. 67.
[62] A. Colin, H. Capitant, Cours elementaire de droit civil fruncais, Ed. Dalloz, Paris, 1923, p. 104-105. Ideea calificată ca fiind vulgară și superficială de teoriile personaliste. M. Planiol, G. Ripert, op.cit., p.703. .
[63] Noțiunea de proprietate obiectivă a fost folosită de Duguit pentru a deconstrui dreptul subiectiv, acesta susținând că proprietatea nu este un drept ci un lucru. Romanii numeau proprietatea iura in re propria. A se vedea: F. Zenati, La propriété …, p. 449.
[64] S. Ginossar, op. cit., p. 45.
[65] Ibidem.
[66] Ibidem.
[67] K. Vieweg, A. Werner, op.cit, p. 68.
[68] Ibidem.
[69] În vechiul drept civil român exista și reglementarea tradițiunii bunului pentru formarea drepturilor reale. În Codul Calimach contractul nu era suficient pentru realizarea transferului de proprietate, fiind necesară pentru această finalitate și de tradițiunea lucrului, care putea fi efectivă sau simbolică. A se vedea: P. Vasilescu, L’évolution de la propriété…, p. 633-663.
[70] F. Zenati, Pour une rénovation …, p. 319.
[71] Ibidem.
[72] Definiția proprietății este similară și în codurile de inspirație, fără însă a se face referire la caracterele exclusiv și perpetuu. „Art. 544 C.civ.fr. La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements”; „art.947 C.civ.Q. La propriété est le droit d’user, de jouir et de disposer librement et complètement d’un bien, sous réserve des limites et des conditions d’exercice fixées par la loi.”.
[73] V. Stoica, Drept civil…, 2013, p. 93.
[74] Dreptul de proprietate asupra terenului a avut în etape diferite ale societății configurații diferite. A se vedea: N. Rouland, L’anthropologie juridique, Collection ”Que sais-je”?, nr. 2528, 1990, p. 20, ”Ainsi, la propriété elle-même des fonds se trouva divisée entre les familles, plus tard entre les individus ; la propriété familiale était, d'ailleurs, parfois propriété individuelle : lorsqu'un chef de famille avait seul la propriété des biens du groupe. Propriété collective du clan, propriété familiale, propriété individuelle. Telles furent les étapes. Cette présentation possède un corollaire: celui qui oppose la conception civiliste originelle du droit de propriété, conçu comme imprescriptible, absolu, exclusif et perpétuel au droit foncier coutumier « archaïque », qui considérait la terre comme un bien immeuble sur lequel pèserait un droit collectif de propriété, la rendant inaliénable, et qualifiant les droits fonciers de temporaires, limités et relatifs.”.
[75] V. Stoica, Drept civil ...2013, p.101.
[76] C. Bîrsan, Drept civil. Drepturile reale principale în reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, București, 2013, p. 43.
[77] V. Stoica, Drept civil ...2013, p. 101.
[78] Idem, p. 102.
[79] ÎCCJ, s.civ., dec.civ.3837din 10.05.2005 „Posesia este o stare de fapt constând în deținerea în mode exclusiv a unui lucru și exercitarea asupra lui a unor fapte materiale de folosință asemănătoare celor îndeplinite de proprietar, ceea ce constituie elementul corpus, iar mobilul intențional al celui ce posedă, de a poseda pentru sine, ceea ce reprezintă animus.” în I. O. Călinescu, Posesia și efectele sale juridice, Ed. Universul Juridic, București, 2013, p. 25.
[80] C. Bîrsan, op.cit., p. 43.
[81] G. A. Likillimba, La possession corpore alieno, RTDciv, 1/2005, p.1-32.
[82] G. Boroi, C. A. Anghelescu, B. Nazat, Curs de drept civil. Drepturile reale principale, Ed. Hamangiu, București, 2013, p. 15.
[83] A. Seriaux, op.cit., p. 810.
[84] Idem, p. 811.
[85] M. Nicolae, Tratat de publicitate imobiliară, Vol. II, Noile cărți funciare, Ed. Universul Juridic, București, 2011, p. 418.
[86] H.-A. Weinrich, M. Ivo, J.-O. Lenschow, Gurunstücksrecht. Systematik und Praxis des materiellen und formellen Gurunstücksrecht, Ed. C. H. Beck, München, 2015, p. 33.
[87] Șt. Laday, Cărțile funduare, Institutul de Arte Grafice „Cultura” Cluj, 1927, p. 222.
[88] Ibidem.
[89] Ibidem.
[90] G. Iro, Sachenrecht, Burgerliches Recht Band IV, Ed. Verlag Osterreich, Wien, 2016, p. 46 „Sachbesitz und Rechtsbesitz werden auch unter dem Oberbegriff Naturalbesitz zusammengefasst, da hiefür die Ausübung der Gewahrsame «in natura» erforderlich ist. Diesem wird der Tabularbesitz (Buchbesitz) gegenübergestellt, welcher durch Eintragung im Grundbuch entsteht, uz unabhängig davon, ob diese Eintragung materiellrechtlich wirksam ist. Damit dem Buchbesitz allein keine tatsächliche Verfügungsmacht über das Grundstück verbunden ist, genießt er keinen Besitzschutz. In der Regel werden aber Natural- und Tabularbesitz in einer Person vereinigt sein.”.
[91] M. Nicolae, Tratat…, vol. II., p. 418; I. Sfredian, op.cit., p. 734.
[92] Pentru abordarea posesiei tabulare ca aparență juridică a se vedea: M. David, Eseu asupra cunoașterii în dreptul civil. Aparență. Opozabilitate. Formalism. Publicitate, Ed. Universul Juridic, București, 2017, p. 417-418.
[93] W. Bahlmann, Das preußische Grundbuchrecht : die Gesetze vom 5 Mai 1872, Ed. Verlag von Franz Vahlen, Berlin, 1872, p. 21-22.
[94] In doctrina germană se vorbește de Erkennbarkeit, Sichtbarkeit, Wahrnembarkeit, sintagme care se traduc prin vizibilitate, perceptibilitate. A se vedea K. Vieweg, A. Werner, op. cit, p. 5., S. Corneloup, La publicité des situations juridiques. Une approche franco-allemande du droit interne et du droit international privé, L.G.D.J., Paris, 2004, p. 74.
[95] W. Bahlmann, op.cit., p. 16, 21.
[96] Idem, p. 16, 21.
[97] Idem, p. 22. „(...) das vielmehr die Einwilligung des Verkäufers genüge, den titulus possessionis für den neuen Erwerber mit der Wirkung einzutragen, das derselbe als vollständiger Eigenthümer anzunehmen”.
[98] G. Iro, Sachenrecht...2016, p. 35 „Der Tabularbesitz endet durch Löschung der verbücherten Rechtsposition im Grundbuch oder durch Eintragung eines anderen als neuen Berechtigten.”.
[99] art. 41 din Legea nr. 7/1996 în forma aplicabilă începând cu 26 iulie 2018 și în prezent.
[100] Decizia nr. 86/2007 privind examinarea recursului în interesul legii, declarat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, cu privire la dispozițiile legale aplicabile în cazul acțiunilor care au ca obiect constatarea dobândirii dreptului de proprietate prin uzucapiune în teritoriile în care s-au aplicat prevederile Decretului-lege nr. 115/1938 pentru unificarea dispozițiilor privitoare la cărțile funciare, în materia prescripțiilor achizitive împlinite după intrarea în vigoare a Legii cadastrului și a publicității imobiliare nr. 7/1996.
[101] Ne referim aici la Codul Fiscal din 2003 - Legea nr. 571/2003, publicată în M.of. 927 din 23.12.2003, act ieșit din vigoare în prezent.
[102] Legea nr. 18 din 19 februarie 1991, a fondului funciar, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 37 din 20 februarie 1991 și a mai fost modificata prin Legea nr. 29 din 21 martie 1991, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 59 din 22 martie 1991, prin Ordonanța Guvernului nr. 23 din 21 august 1992, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 213 din 28 august 1992 (aprobată prin Legea nr. 114 din 18 noiembrie 1992, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 311 din 30 noiembrie 1992), prin Ordonanța Guvernului nr. 46 din 12 august 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 241 din 29 august 1994 (aprobata prin Legea nr. 132 din 22 decembrie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 359 din 23 decembrie 1994), prin Ordonanța Guvernului nr. 20 din 4 august 1995, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 184 din 15 august 1995 (aprobată prin Legea nr. 104 din 16 noiembrie 1995, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 270 din 21 noiembrie 1995), prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 5 din 31 august 1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 207 din 2 septembrie 1996 (aprobata prin Legea nr. 47 din 4 aprilie 1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 58 din 8 aprilie 1997) și prin Ordonanța Guvernului nr. 57 din 28 august 1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 225 din 30 august 1997.
[103] Legea 165/2013 privind măsurile pentru finalizarea procesului de restituire, în natură sau prin echivalent, a imobilelor preluate în mod abuziv în perioada regimului comunist în România, Publicat în Monitorul Oficial cu numărul 278 din data de 17 mai 2013.
[104] Legea creează premisele unor conflicte între particulari și administrație (fi a statului, fie a unităților administrativ teritoriale) cu privire la proprietatea privată, bazată de această dată pe posesie, iar nu pe preluare abuzivă.
[105] Legea 133/2012 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 64/2010 privind modificarea şi completarea Legii cadastrului şi a publicităţii imobiliare nr. 7/1996, publicată în M.of. 506 din 24.07.2012.
[106] „Art. 111 din Legea nr. 133/2012 (1) Persoana care posedă un imobil ca proprietar necontestat va fi înscrisă în cartea funciară pe baza procedurii certificării de fapte îndeplinite de notarul public, procedură prin care se constată că posesorul este considerat proprietar. (2) Constatarea că posesorul este cunoscut ca proprietar al imobilului, pe baza posesiei exercitate sub nume de proprietar necontestat, se îndeplineşte de către notarul public, la sesizarea oficiului teritorial, prin eliberarea certificatului pentru înscrierea în cartea funciară a posesorului ca proprietar, în baza căruia se intabulează dreptul de proprietate.”.
[107] Art. 126 alin. (1), lit.b, din Regulament (Ordinul nr. 700/2014 al Președintelui ANCPI).
[108] Ș. Mircioiu, Transferul dreptului de proprietate prin vânzare. Studiu de drept comparat, Ed. Universul Juridic, București 2014, p. 443; F. Bauer, Sistemul drepturilor reale în Germania, în Revista română de drept privat, nr. 3/2007, p. 6-8, M.Wolf, M. Wellenhofer, Sachenrecht, Ed. C. H. Beck, München, 2014, p. 32 ; K. Vieweg, A. Werner, op.cit., p. 6.
[109] F. Bauer, op.cit., p.7.
[110] ”§ 19 GBO Eine Eintragung erfolgt, wenn derjenige sie bewilligt, dessen Recht von ihr betroffen wird.” „O înscriere se operează, numai atunci când cel al cărui drept va fi afectat își dă acordul.” (formelles Konsensprinzip). „§ 20 GBO Im Falle der Auflassung eines Grundstücks sowie im Falle der Bestellung, Änderung des Inhalts oder Übertragung eines Erbbaurechts darf die Eintragung nur erfolgen, wenn die erforderliche Einigung des Berechtigten und des anderen Teils erklärt ist.” „În cazul înstrăinării unui teren precum și în cazul grevării, modificării sau transmiterii unei drept de construire dobândit prin moștenire, o înscriere se poate opera doar dacă este exprimat acordul necesar al titularului și al celeilalte părți.” (materielles Konsensprinzip).
[111] F. Baur, J. F. Baur, R. Stürner, Sachenrecht, Ed. C.H. Beck, München, 2009, p.145-150, W. Brehm, Ch. Berger, Sachenrecht, Ed. Mohr Siebeck, Tübingen, 2006, p. 197-199, K. Vieweg, A. Werner, op.cit., p. 432-433, M. Wolf, M. Wellenhofer, op.cit., p.249.
[112] W.-H. Rechberger, L. Bittner, Grundbuchsrecht, Ed. Facultas Verlags und Buchhandels AG, Wien, 2007, p.114.
[113] Ibidem.
[114] „Die Aufsandungserklärung ist die schriftliche Erklärung der Eigentümerin/des Eigentümers, dass sie/er mit der Eintragung (z.B. Einverleibung, Verbücherung) im Grundbuch einverstanden ist. Diese Erklärung wird von der Person abgegeben, deren Recht beschränkt, belastet, aufgehoben oder übertragen werden soll. Ohne Aufsandungserklärung mit beglaubigter Unterschrift ist eine Eintragung des Eigentums im Grundbuch nicht möglich. Die Aufsandungserklärung ist in den meisten Fällen im Kaufvertrag über die Liegenschaft enthalten”. https://www.help.gv.at/Portal.Node/hlpd/public/content/99/Seite.990079.html - „Consimțământul la înscriere (Aufsandungserklärung) este acordul scris al proprietarei/proprietarului, prin care ea/el este de acord cu înscrierea (ex. încorporarea, intabularea) în cartea funciară. Acest acord se dă de către persoana al cărui drept se cedează, se restrânge, se grevează sau se stinge, sau va fi transmis. Fără consimțământul la înscriere (Aufsandungserklärung) dat în scris, nu este posibilă nicio înscriere a proprietății în cartea funciară. Aufsandungserklärung, în cele mai multe cazuri, este cuprins în contractul de vânzare-cumpărare (Kaufvertrag) asupra imobilului”.
[115] G. Iro, Bürgerliches Recht. Sachenrecht, Ed. Springer-Verlag/Wien , 2010, p. 54.
[116] Art. 1174 C.civ. pentru validitatea contractului este necesară remiterea bunului, cum este bunăoară gajul mobiliar, în care tradițiunea bunului ține de validitatea contractului (art. 2481 C.civ.).
[117] Alin. 3 al art. 1275, C.civ. care stabilește preeminența celui care a sesizat primul instanța de judecată, fără a face referire la ce acțiune a formulat reclamantul, se referă totuși la cererea de predare a posesiei bunului mobil, pentru că proprietatea se transferase deja dobânditorului care a contractat primul. Dacă conflictul de drepturi la bunuri mobile s-ar soluționa în lipsa valorizării tradițiunii și intrării în posesie ar trebui ca instanța de judecată să analizeze, între care dintre dobânditori și autorul lor s-a realizat primul acordul de voință, pentru a stabili care este proprietarul și să admită acțiunea în revendicare a bunului mobil. Dar legiuitorul a înțeles să admită că predarea posesiei bunului mobil este mai importantă decât formarea acordului de voințe.
[118] D. Chirică, Darul manual, R.R.D.P. nr. 6/2008, p. 2.
[119] Ph. Malaurie, Les successions. Les libéralités, Defrénois, 2e éd., Paris, 2006, p. 201, apud , D. Chirică, op.cit. p. 2.
[120] D. Chirică, Darul …, p.2-5 „Prin tradițiune, în sensul clasic, se înțelege predarea, remiterea materială efectivă de la mână la mână a obiectului donației. În cazul darului manual, predarea de la mână la mână nu este o simplă problemă de executare a contractului (cum este, de pildă, cazul atunci când se încheie un contract de vânzare – care este consensual –, iar apoi, după încheierea valabilă a contractului, se face predarea lucrului vândut), ci una de încheiere valabilă a contractului, fără de care donația nu se poate naşte. Tradițiunea trebuie să fie efectivă. Donația sub forma darului manual nu este valabilă decât dacă remiterea lucrului donat de către donator donatarului este efectivă. În concepția clasică, condiția era considerată ca îndeplinită doar prin desesizarea efectivă, fizică a donatorului şi remiterea materială a lucrului donat donatarului. De aceea, de exemplu, constitutul posesoriu este insuficient pentru a da naştere unui dar manual valabil, pentru aceasta fiind necesar ca donatorul să predea efectiv bunul donatarului, după care acesta să i-l remită la rândul său cu titlu precar.”.
[121] G.-A. Ilie, Riscurile în contracte: De la vechiul la noul Cod civil, Ed. Universul Juridic, București, 2012, p. 395.
[122] G.-A. Ilie, op.cit., p. 395; L. Pop., I.- F. Popa, S.-I. Vidu, Tratat elementar de drept civil. Obligațiile, Ed. Universul Juridic, București, 2012, p.326; P. Vasilescu, Drept civil. Obligații, Ed. Hamangiu, București, 2017, p. 514.
[123] L. Pop, Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Ed. Fundației „Chemarea”, Iași, 1994, p. 89.
[124] Textul ar putea fi analizat doar în încercarea de a face o distincție între situațiile în care proprietatea se transferă prin acordul voințelor și situațiile în care transferul de proprietate este condiționat de predare. În ce situații este condiționată nașterea dreptului de predarea bunului? a) La contracte reale, b) La imobile – unde predarea însemnă înscriere, c) La bunuri mobile corporale, deși legea ne spune că acordul de voință este cel care transferă dreptul. Predarea bunului este un element esențial prin efectul principiului en fait de meuble la possession vaut titre (art.1275 C.civ.), chiar dacă titlul său are dată ulterioară. Ce poate să însemne din punct de vedere juridic anterioritatea titlului? Tradițional regula se bazează pe o prezumție de posesie mai veche. Carbonier considera că este suspect ca dobânditorul să obțină un titlu „posterior începerii posesiei: poți oare să accepți să devii proprietar lăsându-l pe altul să posede?” Ph. Malaurie, L. Aynès, Drept civil. Bunurile, Ed. Wolters Kluwer, București, 2013, p.186.
[125] Predarea fizică a bunului se poate realiza și în cazul unor acorduri precontractuale, care au aceeași cauză cu actul de vânzare ce se intenționează a se încheia, sau cu obligația de a transfera proprietatea, asumată prin act.
[126] Obligația de a transfera (strămuta) proprietatea este reglementată în Titlul V. Executarea obligațiilor, Capitolul I. Plata, Secțiunea a 3-a Condițiile plății. .
[127] Adică implicit și obligația de a suporta riscul pieirii fortuite sau riscul de imposibilitate fortuită de executare.
[128] G.-A. Ilie, op.cit., p. 395.
[129] Idem, p. 411. Autorul arată cu privire la transferul riscurilor :„Dacă în întindere sa obligația de predare cuprinde și remiterea înscrisurilor mai sus enumerate, atunci neîndeplinirea acestei obligații se traduce într-o neexecutare a obligației de predare, cu consecința amânării transferului riscurilor așa cum ne spune art. 1274 NCC.” .
[130] În dreptul german, așa cum am arătat, s-a recunoscut o proprietate naturală (geshaffene natürliche Eigenthum) a celui care primește posesia prin tradițiunea fizică, pe de o parte și o proprietate civilă (bürgerlichen Eigenthum) a celui care este înscris în cartea funciară ca proprietar, pentru că Allgemeine Recht îi recunoștea transferul și celui care urma procedura modului de dobândire prin tradițiune. A se vedea: W. Bahlmann, op.cit., p. 16, 21. .
[131] Erkennbarkeit, Sichtbarkeit, Wahrnembarkeit. A se vedea K. Vieweg, A. Werner, op. cit, p. 5., S. Corneloup, op. cit., p. 74.