STUDII

Observații asupra puterii discreționare a administrației prin prisma principiului proporționalității

Anghel-Marian POP^*

Rezumat: Odată cu evoluția statului modern, funcțiile acestuia s-au multiplicat, ajungând să reglementeze majoritatea aspectelor vieții cotidiene a cetățenilor. Drept consecință, legiuitorul a conferit autorităților publice puteri discreționare din ce în ce mai ample pentru a asigura funcționarea aparatului statal, puteri care lăsate însă nesupravegheate ar putea produce mai multe dezavantaje decât beneficii. În acest scop, instanțele judecătorești din țările unde s-a consolidat statul de drept au dezvoltat instrumente de control judiciar precum principiul proporționalității pentru a reduce din intensitatea puterii discreționare a autorităților.

Prezentul studiu își propune să reliefeze legătura dintre puterea discreționară și principiul proporționalității în actualul context juridic autohton, pe măsură ce vom încerca să explicăm care sunt principalele motive pentru care puterea discreționară a devenit atât de importantă în activitatea administrației, ce presupune în mod concret și care este modalitatea de exercitare a acesteia de către organele administrative.

Cuvinte-cheie: putere discreționară; exces de putere; control juridic; principiul proporționalității.

Observations on the administration's discretionary power from a proportionality standpoint

Abstract: With the evolution of modern state, its functions have multiplied, reaching to regulate most aspects of the daily life of citizens. As a result, the legislature has given public authorities more and more discretionary powers to ensure the functioning of the state apparatus, powers which, if left unattended, could have more disadvantages than benefits. To this end, courts in countries where the rule of law has been strengthened have developed judicial review instruments such as the principle of proportionality in order to reduce the intensity of the discretionary power of the authorities.

This study aims to highlight the link between discretion and the principle of proportionality in the current domestic legal context, as we try to explain the main reasons why discretion has become so important in the administration's activity, what exactly does it entail, and the ways in which the administrative bodies exercise it.

Key-words: discretionary power; excess of power; judicial review; principle of proportionality.

Cuprins

I.          Introducere 11

II.         Puterea discreționară 20

A.         De ce?. 20

B.         Ce?. 25

C.         Cum?. 32

III.        Concluzii 39

IV.        BIBLIOGRAFIE. 40

 

I.              Introducere

Quod principi placuit legis habet vigorem – „ceea ce-i place principelui are valoare de lege[1].”. Acest adagiu latin exprimă cel mai bine situația existentă într-o formă de guvernământ precum monarhia absolutistă, caracterizată prin centralizarea puterii în mâinile monarhului, susceptibilă oricând să degenereze în tiranie. Or, pentru a preveni abuzul de putere și în scopul protejării drepturilor și libertăților individuale, atribuțiile dintr-un stat trebuie divizate între mai multe centre de putere care să se echilibreze între ele.

Esența teoriei enunțate de către Montesquieu în lucrarea sa, Despre spiritul legilor, poate fi redusă la afirmația: „pentru a nu se putea abuza de putere, este necesar ca, prin dispunerea lucrurilor, puterea să oprească puterea[2].”

Schema teoretică a principiului separației celor trei puteri specializate în stat – legislativă, executivă, judecătorească – așa cum a fost formulată de către Montesquieu, presupune că între aceste forme ale puterii politice nu există stabilită nicio subordonare, nicio prevalență, ci există doar o relație de colaborare[3]. Natura colaborării dintre puterile statului constă în verificarea reciprocă a modalității în care fiecare putere își exercită atribuțiile, prin așa-numitul mecanism al „checks and balances”, cel care asigură funcționalitatea statului de drept[4].

Scena politică modernă relevă un proces de creștere a rolului puterii executive, care se poate explica prin complexitatea și dinamica vieții sociale contemporane, ceea ce impune luarea unor decizii rapide și adeseori cu un pronunțat caracter tehnic, pe care puterea legislativă, prin mecanismul său lipsit de suplețe, nu este în măsura să le înfăptuiască în timp util[5]. Domenii precum brevetele de invenție, mărcile comerciale, reducerea noxelor, tehnologia 5G, sau controlul bolilor contagioase au fost considerate „,domenii ezoterice” pentru legiuitor din cauza caracterului lor specializat, motiv pentru care s-a considerat că e mai util să fie scoase din angrenajul dezbaterilor parlamentare și date experților din ministerele de resort[6].

Așadar, puterea legislativă nu doar că a permis autorității executive să dețină prerogative tot mai largi de apreciere[7], dar a și delegat o parte dintre puterile și atribuțiile sale[8]. Toate aceste atribuții sporite alocate puterii executive au contribuit la creșterea incisivității măsurilor sale, ducând adesea la utilizarea greșită a puterii discreționare, și astfel necesitând o intervenție din partea autorității judecătorești[9].

Puterea judecătorească are voința și mijloacele sale proprii. Când parlamentul este dezinteresat și preferă să lase în mâinile executivului adoptarea reglementărilor necesare funcționării societății, se întâmplă adesea ca instanțele să tempereze elanul manifestat de puterea executivă în impunerea politicilor sale. Astfel, contenciosul administrativ, poate mai mult decât alte domenii ale dreptului, reflectă cu acuratețe echilibrul de putere existent într-un stat de drept[10].

Analiza judiciară a acțiunilor reprezentanților puterii executive reprezintă una dintre cele mai importante evoluții în domeniul dreptului public. Vulnerabilitatea cetățeanului în fața puterii de stat coercitive a fost recunoscută pentru prima dată de către instanțele judecătorești din țările unde s-a consolidat statul de drept, care au dezvoltat instrumente precum principiul proporționalității pentru a reduce din intensitatea puterii discreționare a autorităților[11]. În acest mod, pentru a nu fi lovite de nulitate, măsurile dispuse de către agenții statului trebuie să fie cât mai puțin oneroase pentru particular. Cu alte cuvinte, ele trebuie să genereze mai multe avantaje interesului public decât prejudicii intereselor legitime ale persoanelor.

Testul de proporționalitate, ca instrument juridic cheie pentru controlul acțiunilor administrației, o obligă pe aceasta din urmă să evalueze toate interesele relevante în cauză și, ulterior, să își folosească puterea discreționară în lumina acestui exercițiu de echilibrare a intereselor private și publice[12]. Testul clasic presupune ca instanțele să verifice dacă măsura administrativă atacată este adecvată (este capabilă în mod obiectiv să ducă la îndeplinirea obiectivului legitim), este necesară (este cea mai puțin vătămătoare pentru dreptul subiectiv al particularului), și este proporțională în sens strict (există echilibru între prejudiciile cauzate de măsură și între beneficiile pe care le aduce atingerea obiectivului stabilit)[13].

Pe de altă parte, exercitarea controlului judiciar de proporționalitate nu trebuie să conducă la pătrunderea puterii judecătorești în zone de decizie rezervate strict executivului[14], ci trebuie să se limiteze la activitatea de prevenire și sancționare a excesului de putere al autorității administrative.

Dar ce înseamnă în concret acest lucru? Cât de departe pot merge judecătorii în cenzurarea voinței administrației atunci când aplică controlul prescris de principiul proporționalității? Este vorba de o pătrundere pe terenul oportunității emiterii unui act administrativ?

Legiuitorul român nu a fost preocupat în mod deosebit de aceste aspecte, astfel că nu există nicio mențiune în legislația contenciosului administrativ care să precizeze în mod clar limitele interferenței instanței de judecată în activitatea administrației.

În doctrina românească, s-au evidențiat două teze în legătură cu acest „cartof fierbinte” al controlului exercitat de către instanțele de judecată asupra actelor administrative.

Conform opiniei Școlii de la București, oportunitatea este o componentă a legalității actului administrativ, ceea ce înseamnă că „judecătorul de contencios administrativ are dreptul să verifice dacă administrația publică nu a acționat abuziv, contrar interesului public, așa cum rezultă din legea pe care se întemeiază actul administrativ atacat”[15].

Cea de-a doua teorie aparține Școlii de la Cluj și proclamă că legalitatea și oportunitatea reprezintă două condiții distincte de valabilitate a unui act administrativ, cu consecința că „asupra oportunității actelor administrative, instanțele de contencios administrativ nu au competență să se pronunțe.”[16]

Importanța practică a diferenței dintre cele două curente de gândire constă în puterea instanței învestită cu o acțiune în contencios administrativ, respectiv dacă voința discreționară a administrației poate fi cenzurată de către instanță în orice situație, conform Școlii de la București, sau dacă instanța de judecată poate interveni doar atunci când este încălcată competența legată a autorităților administrative, lăsând neatinsă marja puterii de apreciere a acestora, potrivit Școlii de la Cluj.

Ca de cele mai multe ori, totul este relativ. În acest sens, într-un remarcabil studiu dedicat acestui „pseudo-conflict” de opinii[17], profesorul Ovidiu Podaru a explicat că „prin oportunitate înțelegem acea calitate a unui act administrativ de a fi emis în exercitarea normală a puterii de apreciere” și că, „în limite normale, oportunitatea este altceva decât legalitatea unui act administrativ; (…) dincolo de limita normalului (unde vom regăsi abuzul și disproporția vădită), oportunitatea este un aspect al legalității.” De asemenea, a concluzionat că excesul administrației este întotdeauna susceptibil de cenzură din partea instanței, inclusiv în cazul exercitării puterii discreționare de către administrație, dar că atunci când niciun exces de putere nu poate fi detectat de către instanță, aceasta din urmă nu va putea să se substituie administrației și să anuleze un act administrativ pe motiv de inoportunitate[18].

În plus, odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ[19], legiuitorul a explicat prin art. 2 lit. n) semnificația termenului de „exces de putere” ca fiind exercitarea dreptului de apreciere al autorităților publice prin încălcarea limitelor competenței prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor și libertăților cetățenilor. Așadar, în afara dezbaterilor doctrinare elocvente, în prezent există și un reper legal în baza căruia exercitarea puterii de apreciere a administrației poate fi controlată și sancționată în cadrul unei acțiuni formulate în contencios administrativ.

În opinia noastră, definiția legală de mai sus conține în parte o exprimare tautologică deoarece, de cele mai multe ori, exercitarea puterii discreționare de către autoritățile publice are loc cu încălcarea drepturilor și libertăților cetățenilor. Ceea ce este cu adevărat important este ca limitarea drepturilor și libertăților cetățenilor să nu fie împovărătoare, în caz contrar măsura administrației intrând sub incidența principiului proporționalității „care impune respectarea unui echilibru rezonabil între interesul public pe care autoritatea are obligația să îl reprezinte și drepturile sau interesele legitime private ce pot fi lezate prin conduita administrației.”[20]

Mai mult, în Codul administrativ[21], principiul proporționalității a fost pentru prima dată definit și reglementat, cu titlu general în ceea ce privește raporturile dintre administrație și particulari, după cum urmează:

„Formele de activitate ale autorităților administrației publice trebuie să fie corespunzătoare satisfacerii unui interes public, precum și echilibrate din punctul de vedere al efectelor asupra persoanelor. Reglementările sau măsurile autorităților și instituțiilor administrației publice sunt inițiate, adoptate, emise, după caz, numai în urma evaluării nevoilor de interes public sau a problemelor, după caz, a riscurilor și a impactului soluțiilor propuse.

Consecința codificării principiului proporționalității o reprezintă excluderea stereotipurilor cu care de cele mai multe ori opera administrația publică precum și obligarea autorităților publice de a cerceta cu atenție împrejurările unei situații concrete supuse dreptului lor de apreciere, pentru a evita măsurile disproporționate în raport cu particularii vizați.

Din perspectiva controlului judiciar asupra activității organelor administrative, același reputat autor[22] a susținut că reglementarea legală de mai sus deschide calea unui control maximal de oportunitate (control de proporționalitate), în sensul că instanța de contencios administrativ poate cenzura oportunitatea unui act administrativ în măsura în care dispune de mijloace procedurale adecvate acestui tip de control extins, cum ar fi accesul la constatările autorității pârâte înseși în alte situații, apropiate în timp și relativ identice ca circumstanțe, sau apelul la un specialist cu cunoștințe și experiență similare din aparatul administrativ. Deși poate părea ca o „trădare” a gândirii Școlii de la Cluj, credem că teoria profesorului Podaru este atractivă pentru instanțele judecătorești care vor să corecteze unele „nedreptăți de sistem” cu care se confruntă uneori particularul și pentru care apelul la principiul proporționalității este ultimul resort.

În continuare, vom analiza interdependența dintre puterea discreționară și principiul proporționalității pe măsură ce vom căuta răspunsul la întrebările esențiale despre puterea discreționară: de ce a devenit atât de importantă în activitatea aparatului administrativ modern, ce este de fapt puterea discreționară și cum este aplicată în concret de către organele administrative?

II.            Puterea discreționară

A.             De ce?

Exercitarea puterii discreționare a fost și este probabil cea mai criticată prerogativă pe care puterea legislativă a conferit-o organelor administrației publice.

Într-adevăr, s-a demonstrat în numeroase prilejuri că, oferind unei autorități marjă de apreciere în alegerea mai multor cursuri de acțiune, puterea cu care a fost învestită a acționat împotriva scopului inițial, și anume cel de reducere a birocrației și de optimizare a aparatului administrativ, generând prejudicii mai grave particularilor. Probabil cea mai simplă explicație a acestei denaturări este, după cum spunea Lordul Acton, faptul că „puterea corupe, iar puterea absolută corupe în mod absolut”[23], sau potrivit judecătorului Douglas de la Curtea Supremă a Statelor Unite ale Americii: „Discreția absolută este un stăpân nemilos. Este mai distructivă pentru libertate decât orice invenție a omului”[24].

Într-un stat de drept și într-o societate guvernată în virtutea principiului legalității, puterea discreționară nu poate fi echivalentul arbitrariului[25]. Dreptul administrativ încearcă să limiteze această tendință spre exces a administrației prin instituirea unor mecanisme de control judiciar precum principiul proporționalității. Astfel, puterea discreționară trebuie exercitată în concordanță cu scopul care stă la baza acordării sale, dar fără ca deciziile emise pe parcurs să afecteze în mod substanțial drepturile subiective ale cetățenilor.

Totuși, de aici până la acuzațiile de „tiranism” sau „despotism” puse în sarcina aparatului administrativ este cale lungă. Ostilitatea argumentelor îndreptate spre instrumentul puterii discreționare este în mare parte rezultatul neînțelegerii necesității utilizării sale în executarea politicilor guvernamentale, sau este de fapt un pretext folosit de adepții politicii laissez-faire[26] pentru a câștiga teren[27].

Legile nu se aplică singure, ele au nevoie de o forță suplimentară pentru a fi puse în executare. În mod tradițional, se consideră că parlamentul acordă puteri discreționare executivului în virtutea cunoștințelor și experienței organelor sale administrative, fiind astfel cel mai bine plasat să acționeze în vederea aplicării legii[28]. Autoritățile administrative sunt cele mai competente să realizeze obiectivul de interes public stabilit prin legislație datorită supravegherii continue pe care o desfășoară agenții săi și datorită contactului direct cu problemele cauzate de punerea în aplicare a normelor[29]. Ca atare, exercitarea puterii discreționare de către funcționari calificați și instruiți în domenii specializate constituie „răspunsul contemporan la provocarea de a acoperi decalajul dintre un guvern popular și un guvern științific”[30].

În plus, puterea discreționară se situează în centrul prerogativelor de putere publică ale administrației și reprezintă un instrument indispensabil funcționării sale, răspunzând necesității unei anumite libertăți de acțiune, întrucât situațiile și nevoile individuale nu pot fi predeterminate de către legiuitor, fiind imposibil să se prevadă, apriori, toate ipotezele de acțiune ale administrației[31]. Așa cum s-a specificat în literatura de specialitate, administrația nu poate fi redusă la imaginea unui robot cu comportament programat[32], întrucât circumstanțele diferă de la un caz la altul, iar aplicarea unei reguli în mod mecanic tuturor ipotezelor de lucru în mod cert va genera nedreptate.

În opinia noastră, acordarea unei marje de apreciere organului administrativ ar trebui să aibă drept consecință protejarea deplină a drepturilor fundamentale ale particularului, câtă vreme autoritatea poate în acest mod să cântărească impactul pe care promovarea interesului public îl are asupra dreptului subiectiv al cetățeanului, și astfel să ajungă la concluzia că, în anumite împrejurări particulare, este preferabilă renunțarea la măsura de interes general, în favoarea protecției intereselor particularilor. Cu alte cuvinte, să aplice metodologia dezvoltată sub spectrul principiului proporționalității. Este foarte important ca organele administrației publice să acționeze în mod judicios atunci când utilizează atribuții cu putere de apreciere, pentru că acordarea unor astfel de prerogative are ca temei și scop însăși promovarea interesului public, care trebuie întotdeauna să se consolideze pe corectitudine, transparență, responsabilitate și integritate în luarea deciziilor. Astfel, atunci când manifestarea voinței sale nu este strict determinată prin lege, administrația trebuie să găsească, în urma evaluării și aprecierii adecvate a faptelor, soluția optimă posibilă din punctul de vedere al satisfacerii interesului general și al respectării drepturilor individuale ale persoanelor[33]. În acest sens, decizia Autorității Naționale pentru Cetățenie de a respinge cererea de dobândire a cetățeniei române formulată de o persoană care a fost condamnată pentru trafic de stupefiante în străinătate este judicioasă, întrucât Legea nr. 21/1991 prevede că una dintre condițiile de acordare a cetățeniei este aceea de a nu fi fost condamnat în țară sau în străinătate pentru o infracțiune care îl face nedemn de a fi cetățean român. Apreciem că traficul de droguri constituie o asemenea infracțiune, astfel încât nu poate fi detectat niciun exces în exercitarea puterii discreționare de către autoritate, decizia de respingere respectând principiul proporționalității. Pe de altă parte, nu același lucru se poate spune în cazul respingerii cererii de dobândire a cetățeniei române a unei persoane condamnate pentru infracțiunea de neglijență în serviciu, în condițiile în care singurul prejudiciu a fost cel produs societății angajatoare și a fost de natură pecuniară, de o valoare relativ minoră. În această situație, decizia de respingere nu a respectat principiul proporționalității, deoarece fapta pentru care petentul a fost condamnat nu constituie o infracțiune care îl face nedemn de a fi cetățean român, autoritatea nereușind să asigure echilibrul necesar între protejarea interesului național și respectarea interesului legitim privat de dobândire a cetățeniei române.

B.             Ce?

Unul dintre cele mai fervente domenii de interes ale dreptului administrativ îl constituie exercitarea puterii discreționare de către autoritățile statului, dat fiind că puterea discreționară reprezintă limita superioară a puterii pe care orice organ administrativ o poate deține într-o democrație[34].

În general, termenul „discreționar” este asociat cu alegerea liberă, fără existența vreunui criteriu predeterminat, oricât de arbitrară ar fi acea alegere. O persoană care își întocmește testamentul dispune de o asemenea libertate în privința persoanei gratificate, fără a putea fi îngrădită în inițiativa sa. Totuși, atunci când acest termen apare în contextul dreptului administrativ, el dobândește o altă semnificație, care implică rațiunea organului emitent al actului administrativ, și nu „capriciul” acestuia, ceea ce înseamnă că puterea discreționară trebuie exercitată în mod imparțial, după rigorile legii, iar nu conform prejudecăților organului emitent[35].

În doctrina de drept public, atât de la noi din țară[36], cât și din străinătate[37], puterea discreționară este ilustrată ca fiind facultatea administrației de a alege, în limita competenței stabilite de către legiuitor, între două sau mai multe conduite, în aceeași măsură legale, pe baza unei aprecieri libere a stării de fapt[38]. De fapt, puterea discreționară poate fi cel mai bine definită drept capacitatea de a lua o decizie care să nu poate fi catalogată nici corectă, nici greșită[39], dacă celelalte condiții de legalitate sunt îndeplinite. De exemplu, acordarea grațierii individuale este o prerogativă exclusivă a Președintelui României, prevăzută expres în art. 94 lit. d) din Constituție, iar exercitarea acesteia implică analiza și decizia exclusivă a Președintelui, în temeiul unor aprecieri proprii, fără ca vreun condamnat să poată invoca dreptul de a fi grațiat, sau ca altă entitate statală să poată cenzura alegerea sa[40].

Odată cu urcarea pozițiilor în ierarhia administrativă, puterea de apreciere atribuită autorităților crește rapid[41]. Prim-ministrul Guvernului României, de exemplu, dispune de o largă plajă de prerogative discreționare, începând cu numirea și eliberarea din funcțiile de secretar de stat (art. 31 din Codul administrativ) și până la constituirea, prin decizie, de consilii, comisii și comitete interministeriale în scopul rezolvării unor probleme operative (art. 34 din Codul administrativ). În schimb, un agent constatator din cadrul unui organ deconcentrat aflat în subordinea Guvernului dispune, în general, doar de puterea discreționară de a stabili sancțiunea în cazul comiterii unei contravenții[42]. Apreciem că pentru a avea un autocontrol mai eficient în privința folosirii puterii discreționare, organele administrative trebuie să fie învestite cu putere discreționară în mod limitat, numai în ceea ce privește anumite atribuții speciale, cu excluderea unei competențe discreționare generale.

Manifestări ale puterii discreționare pot fi întâlnite atât la emiterea de acte administrative propriu-zise, mai exact acte individuale și acte normative, cât și la exprimarea de refuzuri nejustificate, consacrate terminologic de legea contenciosului drept acte administrative asimilate (art. 2 alin. (2) din Legea nr. 554/2004).

În general, atunci când adoptă acte normative în baza puterii de apreciere conferite, administrația devine „vocea legiuitorului” și dispune de libertatea de a stabili propria bază legală pentru viitoarele activități administrative, fie prin reglementarea metodelor și formelor juridice de acțiune, fie prin stabilirea perioadei, a teritoriului și a domeniului de aplicare a actului normativ, sau prin trasarea procedurilor interne de operare în procesele de îndeplinire a obiectivelor și sarcinilor publice[43].

Pe de altă parte, în ceea ce privește emiterea de acte administrative individuale, puterea discreționară poate fi observată din trei perspective:

a)    autoritatea publică are dreptul să decidă dacă va acționa sau nu va acționa într-un caz anume; de exemplu, potrivit art. 10 alin. (1) din Legea nr. 60/1991 privind organizarea și desfășurarea adunărilor publice, primarul localității, la propunerea comisiei de avizare, poate interzice organizarea adunărilor publice atunci când deține date de la organele specializate, din care rezultă că desfășurarea acestora ar duce la acțiuni turbulente de natură a pune în primejdie ordinea și liniștea publică, siguranța persoanelor, integritatea corporală, viața sau bunurile acestora ori ale domeniului public.

b)    autoritatea are posibilitatea de a opta pentru una dintre acțiunile prevăzute de lege; de pildă, în baza art. 492 din Codul administrativ, funcționarul public care se face vinovat de abaterea disciplinară privind absența nemotivată de la serviciu poate fi sancționat de către conducătorul instituției publice cu oricare dintre următoarele sancțiuni disciplinare: diminuarea drepturilor salariale cu 5-20% pe o perioadă de până la 3 luni, sau cu 10-15% pe o perioadă de până la un an de zile; suspendarea dreptului de promovare pe o perioadă de la unu la 3 ani; retrogradarea într-o funcție publică de nivel inferior, pe o perioadă de până la un an, cu diminuarea corespunzătoare a salariului; destituirea din funcția publică.

c)     autoritatea publică are posibilitatea să decidă în mod liber cum va acționa într-o anumită situație; de exemplu, conform art. 33 din Legea nr. 55/2020 privind unele măsuri pentru prevenirea și combaterea efectelor pandemiei de COVID-19, pe durata stării de alertă, în domeniul transportului aerian, ministerul de resort poate dispune măsuri, respectiv restricții, cu privire la igiena și dezinfecția spațiilor comune, echipamentelor, mijloacelor de transport și aeronavelor, în scopul prevenirii contaminării pasagerilor și personalului ce activează în domeniul transportului aerian.

Puterea discreționară poate fi identificată cel mai ușor atunci când în legislație este utilizată expresia „poate” sau „are dreptul/posibilitatea”, în timp ce expresiile „trebuie”, „este obligat”, „îi este interzis” semnalează lipsa discreției pentru factorul de decizie, competența sa fiind legată.

Puterii discreționare i se opune competența legată. Aceasta din urmă poate fi recunoscută atunci când conținutul actului administrativ este complet predeterminat de norma legală, în cuprinsul căreia se menționează expres elementele de fapt și de drept necesare pentru emiterea actului[44], fiind o simplă îndatorire legală de îndeplinit în privința căreia organul administrativ nu are opțiune[45]. În practică, situațiile nu se prezintă niciodată în alb sau negru, respectiv nu întotdeauna există o delimitare fermă între puterea discreționară și competența legată, acestea două putând fi regăsite în mai multe elemente care împreună conduc la manifestarea de voință finală a administrației sub forma actului administrativ[46]. De pildă, sunt frecvente situațiile în care legislația supune producerea unor efecte juridice de îndeplinirea unei condiții de fapt. Organul administrativ competent trebuie să constate dacă faptele care îi sunt prezentate se încadrează în categoria juridică prevăzută de lege, deci avem un element discreționar, însă odată calificate juridic faptele, consecințele juridice se produc automat în baza legii, fără ca organul administrativ să poată influența soluția legală, așadar un element legat[47].

De aici putem decela o altă particularitate, și anume că nu este necesar ca elementul discreționar să apară doar în ultima etapă a procesului decizional, din contră, este posibil ca operațiunile administrative care stau la baza actului administrativ să fie efectuate cu putere de apreciere din partea organului emitent, în timp ce actul administrativ propriu-zis să fie emis în mod automat sub imperiul competenței legate.

C.             Cum?

O relație stabilă între stat și cetățenii săi reprezintă un deziderat care se dovedește a fi de multe ori utopic, cu toate că acesta ar putea fi realizat dacă legislația ar conține norme simple și clare care să-i permită cetățeanului să știe din timp ce se așteaptă de la el și care să-i permită să-și planifice activitățile în mod previzibil[48]. Îndeosebi, atunci când în scenă intervine puterea discreționară a autorităților publice, idealul stat-cetățeni este perturbat, pentru că permite agenților statului să realizeze propria evaluare a echilibrului dintre interesul public și interesele individuale ale cetățenilor, deznodământul fiind uneori lipsit de predictibilitate pentru cei din urmă[49].

Tiparul administrativ de exercitare a unei prerogative discreționare este asemănător, sau ar trebui să fie, modelului judiciar de pronunțare a unei hotărâri judecătorești. Mai exact, într-o primă etapă se stabilesc faptele și se determină dispozițiile legale aplicabile speței, urmând ca, ulterior, organul administrativ să aplice norma legală problemei ce reiese din situația de fapt prezentată, optând pentru una dintre căile posibile de rezolvare[50]. Astfel, este foarte important ca deciziile adoptate să aibă în vedere toate împrejurările de fapt relevante în cauză și să se bazeze pe o analiză minuțioasă a lor, nu doar pe simple presupuneri, chiar dacă presupune un rol activ din partea decidenților în colectarea de informații suplimentare.

Legislația poate prevedea în cazul exercitării atribuțiilor cu putere discreționară anumite cerințe care trebuie îndeplinite în cursul procesului decizional, cum ar fi obligația de consultare publică, obligația de solicitare a unor avize consultative din partea altor organe administrative, obligația de a folosi și limba maternă în unitățile administrativ-teritoriale în care cetățenii aparținând minorităților naționale au o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor etc.

Totuși, dacă legislația nu specifică factorii care trebuie luați în considerare, decidentul trebuie să țină cont de soluția adoptată anterior cu prilejul emiterii unor acte administrative de același fel[51]. Practic, în acest caz, este vorba despre respectarea principiului protecției încrederii legitime, care constă în existența unei acțiuni constante a administrației de natură să contureze modalitatea în care intenționează să acționeze în viitor într-un caz similar, ceea ce creează o așteptare legitimă pentru particulari, cu excepția situației în care există un interes public superior care să o determine să se comporte altfel[52].

În orice caz, puterea discreționară poate fi utilizată de către administrație numai cu respectarea competenței și a procedurii prevăzute de lege, ceea ce exclude posibilitatea de a crea alte reguli sau norme legale prin actele administrative emise în exercițiul acesteia[53].

Totodată, expunerea sintetică a motivelor de fapt și de drept care au stat la baza deciziei administrației nu are voie să lipsească din cuprinsul niciunui act administrativ, în caz contrar, actul fiind anulabil[54]. Motivarea unui act administrativ este singura cale prin care atât persoana vătămată, cât și instanța de judecată pot verifica raționamentul parcurs de autorul actului emis[55].

În general, norma legală care conferă putere discreționară unei autorități prevede și interesul public care necesită a fi protejat prin utilizarea prerogativelor respective, fiind astfel mult mai simplu pentru organul emitent al actului administrativ să motiveze oportunitatea luării acelei măsuri. De pildă, Legea nr. 295/2004 privind regimul armelor, componentelor esențiale și al munițiilor prevede că autorizația de procurare a armelor letale se acordă persoanelor care nu prezintă pericol pentru ordinea publică, siguranța națională, viața și integritatea corporală a persoanelor. Așadar, autoritatea de resort deține o marjă largă de apreciere a cauzelor care pot să impieteze asupra dreptului persoanelor la deținerea autorizată a unei arme letale, în practică evidențiindu-se motive precum declanșarea urmăririi penale față de reclamant pentru infracțiuni de furt de energie electrică[56], braconaj[57], cămătărie[58], cruzime față de animale[59], ori pentru diagnosticarea cu schizofrenie paranoidă[60], sau pentru simpla sancționare contravențională a reclamantului[61].

Pe de altă parte, nu este mai puțin adevărat că, într-un mediu juridic din ce în ce mai complex, legislația poate să conțină concepte deschise[62] care permit administrației să fie flexibilă în stabilirea unor obiective de interes general și în adoptarea unor cursuri de acțiune diferite pentru atingerea obiectivelor[63]. În aceste cazuri, organul emitent are cu atât mai mult obligația să indice în mod clar și cuprinzător toate elementele de fapt și de drept care au stat la baza deciziei sale, motivarea conferind actului transparență, astfel încât particularii vizați să poată verifica dacă actul este corect fundamentat și, în același timp, pentru ca instanța de judecată să-și poată exercita controlul jurisdicțional[64].

De pildă, într-o speță dedusă judecății Înaltei Curți de Casație și Justiție, s-a concluzionat că nu s-a respectat cerința motivării actului administrativ, cu toate că autoritatea publică a menționat în actul atacat situația de fapt și textele de lege incidente, ceea ce de regulă ar fi suficient pentru ca actul să fie considerat legal. Cu toate acestea, instanța supremă a apreciat că autoritatea administrativă nu a efectuat o analiză exhaustivă a tuturor condițiilor legale prevăzute de normele respective, deși situația o impunea.[65] Totodată, în cuprinsul aceleiași hotărâri judecătorești s-a reținut că orice decizie de natură a produce efecte privind drepturile și libertățile trebuie motivată prin chiar actul care produce efecte juridice, iar nu ulterior, printr-un alt act, mai ales din perspectiva posibilității persoanei de a aprecia asupra legalității și temeiniciei măsurii, respectiv asupra respectării limitelor dintre puterea discreționară și arbitrariu[66].

Credem că aceasta ar trebui să fie orientarea majoritară a instanțelor judecătorești atunci când se invocă nemotivarea ca motiv de nulitate, în sensul că nu este suficient ca actul administrativ să fie motivat în fapt printr-o operațiune administrativă menționată în preambulul său, ori printr-un act procedural (de pildă, întâmpinarea) depus în fața instanței de contencios administrativ. Pentru ca actul administrativ să fie considerat motivat corespunzător și, implicit, legal, acesta trebuie să conțină toate elementele de fapt și de drept pe care organul administrativ le-a avut în vedere atunci când a emis actul vătămător, în caz contrar, singura soluție fiind anularea acestuia[67].

Cu precădere, atunci când într-o speță se invocă încălcarea principiului proporționalității, lipsa motivării în fapt face imposibilă verificarea caracterului adecvat, necesar și echilibrat al actului administrativ, întrucât detaliile faptice sunt esențiale în cântărirea efectelor actului asupra drepturilor subiective vătămate. De exemplu, unei persoane fără cetățenie română îi poate fi revocat dreptul de ședere pe teritoriul statului român pentru varii motive, dintre care unele mai banale, cum ar fi desfășurarea de activități în calitate de salariat fără aviz de angajare în muncă, iar altele foarte grave, precum desfășurarea unor activități de natură să pună în pericol siguranța națională. Or, pentru a putea fi efectuat controlul de proporționalitate a unei astfel de măsuri, instanța trebuie să discearnă din însuși cuprinsul actului administrativ starea de fapt care a atras o măsură atât de dură pentru străinul vizat.

III.           Concluzii

Constatăm că orice act de exercitare a puterii discreționare de către administrație conține în mod intrinsec o obligație de proporționalitate. Ignorarea acestei obligații determină vătămarea dreptului persoanei vizate și autorizează intervenția instanței de judecată, dat fiind că emiterea actului administrativ cu încălcarea principiului proporționalității se încadrează în cuprinsul noțiunii de exces de putere, pe care instanța de contencios îl poate sancționa chiar și în cazul exercitării puterii discreționare.

Exercitarea puterii discreționare rămâne o chestiune complexă și relativă, în sensul că evaluarea sa depinde adesea de împrejurările cauzei sau de contextul exercitării sale. Decizia administrativă care respectă principiul proporționalității este cea care reflectă o examinare autentică și realistă a fondului cazului dedus spre soluționare organului administrativ, și care, per a contrario, nu se limitează la aplicarea în mod inflexibil a normei legale fără a lua în calcul împrejurările relevante ale speței.

Astăzi, întrebarea nu mai este dacă prerogativele discreționare ale autorităților administrative sunt de dorit sau nu, în schimb ce controale și garanții pot fi introduse pentru a elimina orice abuz în exercitarea puterii conferite. Credem că posibilitatea de control judiciar pe care o au instanțele prin intermediul principiului proporționalității poate fi un răspuns adecvat la tendința autorităților publice de a devia de la scopul de interes general urmărit de lege și de a impune limite excesive drepturilor și libertăților cetățenilor.

IV.          Bibliografie

Apostol-Tofan, Dana – Puterea discreționară și excesul de putere al autorităților publice, Editura All Beck, București, 1999;

Bălan, Emil – Instituții administrative, Editura C. H. Beck, București, 2008;

Bogasiu, Gabriela – Legea contenciosului administrativ. Comentată și adnotată, Editura Universul Juridic, București, 2015;

Chapus, René – Droit administratif général, 13ème édition, Editura Montchrestien, Paris, 1999;

Drăganu, Tudor – Introducere în teoria și practica statului de drept, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1992;

Hauriou, Maurice – Précis de droit administratif et de droit public, 12ème édition, Editura Dalloz, Paris, 2002;

Iorgovan, Antonie – Tratat de drept administrativ, vol. II, ediția a 4-a, Editura All Beck, București, 2005;

Iovănaș, Ilie – Drept administrativ, Editura Servo Sat, Arad, 1997;

Lewalle, Paul, Donnay, Luc – Contentieux administratif, 3e édition, Editura Larcier, Bruxelles, 2008;

Montesquieu, Charles de Secondat, De l’esprit des lois, Éditions Gallimard, Paris, 1995;

Negulescu, Paul – Curs de drept constituțional, editat de Alex Th. Doicescu, București, 1927;

Podaru, Ovidiu – Drept administrativ. Vol. I. Actul administrativ (I). Repere noi pentru o teorie altfel, Tomul I. Noțiune, Ediția a 2-a, Editura Hamangiu, București, 2022;

Sullivan, Thomas, Frase, Richard – Proportionality principles in American Law: Controlling excessive government actions, Editura Oxford University Press, Oxford, 2009;

Tamanaha, Brian Z. – A Concise Guide to the Rule of Law, în Gianluigi Palombella și Neil Walker (ed.), „Relocating the Rule of Law”, Editura Hart Publishing, Portland, 2009;

Wood, Neal – Cicero’s Social and Political Thought, Editura University of California Press, Berkeley, 1988;

Arai-Takahashi, Yutaka -,,Proportionality – a German approach”, în Amicus Curiae – Journal of the Institute of Advanced Legal Studies and its Society for Advanced Legal Studies, nr. 19/1999;

Chand, Bool -,,Discretionary Powers of Government”, în International Review of Administrative Sciences, vol. 15, nr. 3/1949;

Chiriac, Lucian -,,Despre irevocabilitatea și controlul de legalitate a decretului de grațiere – act administrativ individual”, în revista Studia Universitatis Babeș-Bolyai – Iurisprudentia, nr. 2/2009;

Cooper, Robert M. -,,Administrative justice and the role of discretion”, în Yale Law Journal, vol. 47, nr. 4/1938;

Craig, Paul -,,Substantive Legitimate Expectations in Domestic and Community Law”, în The Cambridge Law Journal, vol. 55, nr. 2/1996;

Grey, J. H. -,,Discretion in Administrative Law”, în Osgoode Hall Law Journal, vol. 17, nr. 1/1979;

Guyomar, Mattias -,,Les sanctions infligées par une autorité administrative”, în Revue Française de Droit Administratif (RFDA), 2007;

Ionescu, Cristian -,,Reflecții pe marginea art. 102 din Constituția României, republicată”, în Pandectele Române, nr. 1/2013;

Lochak, Danièle -,,Le droit administratif, rempart contre l’arbitraire?”, în Pouvoirs – Revue française d’études constitutionnelles et politiques, nr. 46/1988;

Martin, Maik, Horne, Alexander -,,Proportionality: Principles and Pitfalls – Some Lessons from Germany”, în Judicial Review, vol. 13, nr. 13/2008;

Mașca, Simona-Gabriela, Văidean, Viorela Ligia, Golguț, Andreea -,,Statul și economia – aspecte teoretice și evidențe empirice în UE”, în Economie teoretică și aplicată, vol. XVIII, nr. 5/2011;

Podaru, Ovidiu „Școala de la București" versus „școala de la Cluj": război troian sau pseudo-conflict? Eseu despre variile viziuni asupra oportunității actului administrativ (mitologie pentru juriști)”, în Studia Universitatis Babeș-Bolyai Iurisprudentia, nr. 2/2009, http://arhiva-studia.law.ubbcluj.ro/articol/303, arhivă: https://perma.cc/D2DE-WK8P;

Stasikowski, Rafał -,,Issues of administrative powers in the processes of executing administrative law”, în Studia Administracyjne, nr. 11/2019;

Woehrling, Jean-Marie -,,Le contrôle juridictionnel du pouvoir discrétionnaire en France”, în La Revue administrative, 52e Année, nr. 7/1999;

Anzalone, Christopher A. – Encyclopedia of Supreme Court Quotations, ed. M.E. Sharpe, 2000, New York, disponibilă la: https://books.google.ro/books?id=3JCjZWrQjA4C&pg=PR3&source=gbs_selected_pages&cad=2#v=onepage&q&f=false;

Barac, Lidia -,,Scurte reflecții asupra dimensiunii morale a principiului separației puterilor în stat. Despre respectul intra și interinstituțional (I)”, https://www.juridice.ro/434781/scurte-reflectii-asupra-dimensiunii-morale-a-principiului-separatiei-puterilor-in-stat-despre-respectul-intra-si-interinstitutional-i.html, arhivă: https://perma.cc/CN2D-DDLS;

Benvenisti, Eyal -,,Public choice and global administrative law: who's afraid of executive discretion”, în International law and justice working papers, nr. 3/2004, https://www.iilj.org/publications/public-choice-and-global-administrative-law-whos-afraid-of-executive-discretion/, arhivă: https://perma.cc/CY6K-TJXA.