ARTICOLE

Conștientizarea dreptului transnațional în acțiune

Radu-Bogdan BOBEI^*

Rezumat: Situațiile transnaționale sunt imaginea dreptului transnațional în acțiune. Acest articol subliniază nevoia de a teoretiza acest drept transnațional în acțiune. Asemenea teoretizare nu poate neglija ordinile juridice transnaționale. Interacțiunea dintre actorii de drept privat și actorii de drept public este plină de dinamism. În plus, aceeași interacțiune se desfășoară dincolo de, dar și de-a lungul și de-a latul teritoriilor statelor-națiune în egală măsură. Teoretizarea acestei interacțiuni – esența dreptului transnațional în acțiune, implică, la urma urmelor, înțelegerea realităților transnaționale pe care le trăim.

Cuvinte-cheie: situații transnaționale, drept transnațional, ordini juridice transnaționale, teoria dreptului transnațional

THEORIZING TRANSNATIONAL LAW IN ACTION

Abstract: Transnational situations are the image of the transnational law in action. This paper outlines the need of theorizing this transnational law in action. Such theory cannot neglect the transnational legal orders. The interaction between actors of private law and actors of public law is full of dynamics. Furthermore, the same interaction deploys beyond and across the territories of the nations-States altogether. Theorizing such interaction – the core of transnational law in action, involves, after all, the understanding of the transnational realities we are living.

Key-words: transnational situations, transnational law, transnational legal orders, theory of transnational law.

 

Cuprins

I.          Sugestie inocentă a unui prezumtiv privatist 100

II.         Dreptul transnațional în acțiune, conceptualizând. 110

III.        Sugestie inocentă a unui prezumtiv doctrinar 132

 

I.              Sugestie inocentă a unui prezumtiv privatist

Este un fapt: o serie de actori de drept privat „guvernează” dincolo de teritoriile statelor- națiune. Mai „guvernează” de-a lungul și de-a latul teritoriilor statelor-națiune răspândite pe mapamond. Dincolo de, respectiv de-a lungul și de-a latul, nu pot fi captate de ordinea juridică inter-națională, dar nici de ordinile juridice naționale. Structurate în jurul modelului de tip westphalian, ordinile juridice evocate par să capoteze în fața acestei sui generis guvernări cu adevărat trans-teritoriale.

Trans-teritorialitatea nu implică, în mod obligatoriu, sau poate nu implică deloc, exteriorul statelor-națiune, așa cum eventuala proprie comoditate intelectuală ne-ar îndemna că credem. Veritabil concept neo-westphalian, trans-teritorialitatea poate implica și interiorul sau numai interiorul statelor-națiune[1]. În fața acestui dincolo de, dar și în fața lui de-a lungul și de-a latul teritoriilor statelor-națiune răspândite pe mapamond, par să capoteze, în egală măsură, ordinile juridice sub-regionale quasi-federale (exempli gratia, ordinea juridică a Uniunii Europene).

Este un (alt) fapt: ordinea juridică internațională, ordinile juridice naționale, ordinea juridică quasi-federală a Uniunii Europene sunt nevoite să interacționeze grație sau din cauza și a sistemelor de producere, distribuție și aprovizionare cu mărfuri. Sistemele în discuție, inclusiv sistemele de prestări de servicii, sunt transnaționale. Le calific astfel, întrucât „traversează” respectivele ordini juridice, le pun în contact, le dizolvă și, paradoxal, le consolidează identitățile. În orice caz, interacțiunea evocată nu mai este brută, frustă și banală. Există o așa intensitate în această interacțiune, încât se generează, inevitabil, ordini juridice metise (transnaționale, n.n.)[2].

Suntem cu toții, state-națiune, instituții inter-guvernamentale (inter-naționale, n.n.), instituții non-guvernamentale, persoane fizice ca atare sau coagulate în corporații, proiectați și reproiectați în acel „spațiu”. Este vorba despre „spațiul” normativ și quasi-normativ al trans-naționalului. Nimeni nu este exclus de la edificarea trans-naționalului: statele-națiune își „împrumută” prerogativa de jure imperii subiecților de drept privat; actorii privați „împrumută” statelor-națiune comportamente de drept privat etc. Ce iureș, ce nevroze în toate aceste „împrumuturi” care au loc în afara și în interiorul statelor-națiune însele! În spațiul normativ și quasi-normativ al lui „trans”, clasicul drept public se ... privatizează; clasicul drept privat se ... publicizează; clasicul drept internațional (centrat pe statele-națiune, n.n.) se... naționalizează[3] și individualizează[4]; clasicul drept național se ... internaționalizează, iar în cazul statelor-națiune membre ale Uniunii Europene, se (și)... quasi-federalizează[5].

Toate acestea „încrucișări” de identități:

(i) sunt miezul realităților post-post-moderne (al realităților transnaționale, n.n.) pe care le trăim;

(ii) sunt miezul realităților transnaționale care mustesc de pluralism juridic; identitatea pluralismului juridic implică interacțiunea adesea tensionată dintre reguli normative și quasi-normative, iar nu neapărat pluralitatea și diversitatea de reguli de asemenea natură ca atare;

(iii) sunt genitorii realităților transnaționale identificabile în interiorul, dar și în exteriorul statelor-națiune;

(iv) sunt sursa asimilării Teoriei dreptului transnațional de programele de educație juridică (nivel licență) și din România.

Îmi pare că toate aceste „contorsionări/încrucișări” ne sugerează să nu ne mai apărăm „propriile” discipline de studiu; să „ieșim” din ele și din eventualele proprii temeri academice; să conceptualizăm de-a lungul și de-a latul propriilor preocupări doctrinare, dar și dincolo de acestea. Îmi mai pare că nu putem evita aceste sugestii. În caz contrar, vom simți, din mijlocul iluziei de a fi „atins” Universalul, gustul irelevanței academice!

Este un (alt) fapt: state-națiune și organizații internaționale preiau „agende” redactate de privați sau se confruntă cu liniile programatice stabilite de privați sau de populații indigene din diverse colțuri ale lumii. A noastră lume a devenit un loc al contestării permanente bilaterale sau/și multilaterale. Această contestare se manifestă inclusiv cu privire la modul în care se „produc”, se interpretează, se aplică, se intersectează dezarmant de real reguli plurale și diverse. În plus, contestarea implică sau are vocație de a implica tulburătoarea idee: normativul și quasi-normativul au devenit mărfuri, iar mapamondul a devenit piața de desfacere a acestor mărfuri. Statele-națiune ezită, sau se entuziasmează, sau cad în anxietăți generatoare și de întrebările: „Să devenim state-piață?”, „Să nu mai fim state-națiune”?, „Să rămânem state-națiune, însă dizolvate în piața trans-teritorială?”. Actorii privați jubilează, sau se cufundă într-o stare de neliniște generatoare și de întrebările: „Suntem noi «noile» state-națiune?” „Suntem noi în stare să reconfigurăm dreptul internațional și sistemele de drept național în matricea dreptului transnațional?”, „Suntem noi vectorii ordinilor juridice transnaționale generatoare de spații transnaționale?”.

Este un (alt) fapt: se ivește necesitatea doctrinară sau, poate prețios spus, doctrinaro-ideologică de a capta realitățile contemporane metise. Apare și necesitatea de a capta reformulările de destine sau de identități ale tradiționalelor distincții clare. Am în vedere, exempli gratia, distincțiile clare dintre dreptul internațional și dreptul național, respectiv dintre dreptul public și dreptul privat[6]. În propriul demers de a înțelege toate aceste realități, mi-a atras atenția, dar nu din considerente de mimetism rudimentar, noțiunea „drept transnațional”[7]. Are această noțiune măcar vocație de a capta realitățile și/sau reformulările menționate mai sus? În orice caz, sunt identificabile multiple moduri de a înțelege accepțiunile dreptului transnațional. Poate fi vorba despre un nou (un nou vechi, n.n.), dar eclectic, sistem de drept[8], sau despre un instrument metodologic de înțelegere a situațiilor de fapt (a situațiilor transnaționale, n.n.), de asemenea eclectice, sau despre o teorie a dreptului și globalizării sau despre o abordare socio-juridică a transformărilor ivite în contemporaneitatea normativă și quasi-normativă[9]. Indiferent de disponibilitatea noastră (sau de absența acesteia, sau de fricile noastre, n.n.) de a înțelege contemporaneitatea, dreptul transnațional își clamează identitatea: aceea de a fi un instrument de evaluare a „lichidei” post-post-modernități.

În considerarea acestor fapte, sugerez să conceptualizăm dreptul transnațional în acțiune. Există și un drept transnațional în inacțiune (din cărți, n.n.)? Cu siguranța da! „Dreptul în cărți și dreptul în acțiune” este titlul unui studiu scris în 1900[10]. Având în vedere rațiunile de scriere ale acestui articol, mi s-a părut potrivită preluarea, de asemenea nu din considerente de mimetism, a acestei formulări („în acțiune”/„din cărți”). Pentru mine, „dreptul transnațional în acțiune” semnifică, în acest stadiu al propriilor cercetări, situațiile transnaționale ca atare sau/și situațiile transnaționale generatoare de litigii (transnaționale, n.n.)[11] sau/și situațiile transnaționale generatoare de „litigii” de interes public[12], însă ne-subsumabile litigiilor de tip adversarial.

Această tipologie exemplificativă de situații transnaționale ne poate lăsa cu gura larg deschisă de uimire (i) pe noi, cei educați juridic în etapa efervescentelor distincții nete, (ii) pe noi, cei educați juridic în etapa statelor-națiune independente, dar mai puțin interdependente. Putem fi aduși în această situație și pentru că am fost educați juridic într-o epocă, se pare apusă, care propaga ideea: numai dreptul internațional și instituția conflictului de legi sunt „vehiculele” interacțiunii noastre cu voi, cei care nu sunteți ca noi (sunteți din alte ordini juridice, n.n.) Conștientizând realitatea contemporană, conștientizăm și existența situațiilor transnaționale. Iar acestea din urmă, conducându-ne prin „labirintul” normativ și quasi-normativ de pe mapamond, ne aduc în situația de a ne alege instrumentele potrivite pentru a conceptualiza. Da, pentru a conceptualiza irealul vârtej normativ și quasi-normativ al post-post-modernismului. În plus, prin sus-menționatele conștientizări, sunt șanse să ne acomodăm cu mozaicul de actori, reguli, mecanisme ale contemporaneității metise.

Dreptul transnațional în acțiune ne aduce în situația de a pune în acțiune dreptul transnațional din cărți. Odată „așezat” în cărți, dreptul transnațional respiră ideologic, amplu, dar discret. În plus, dreptul transnațional în stare livrescă ne invită să ne întrebăm: (Mai) suntem specialiști numai în drept internațional? (Mai) suntem specialiști numai în drept intern? (Mai) suntem specialiști numai în drept public? (Mai) suntem specialiști numai în drept privat? Au devenit dreptul internațional și instituția conflictului de legi instrumente al metodologiei „drept transnațional”?[13]

În fața acestor întrebări, am ales să exersez propria libertatea academică într-un triplu orizont: (i) de a sesiza existența măcar a unei situații transnaționale, (ii) de a contempla dreptul transnațional în acțiune și (iii) de a conceptualiza, fie și imperfect, dreptul transnațional în acțiune!

Sugestia de a contempla dreptul transnațional în acțiune este indestructibil legată de cele două teze care au inspirat scrierea acestui articol.

Potrivit primei teze, dreptul internațional (centrat pe state-națiune, n.n.) a devenit prea „strâmt” (uneori inexistent, n.n.) pentru cuprinderea variatelor raporturi dintre statele-națiune însele și persoane fizice sau corporații. Într-adevăr, „există dificultăți semantice de aplicare a noțiunii „internațional” în raporturile dintre state și persoane fizice sau corporații; (...) Am sugerat în 1956 termenul «drept transnațional», însă termenul nu este destinat să nege aplicabilitatea dreptului internațional (...)”[14]. Și din cauza acestei idei, profesorul de drept internațional Philip C. Jessup a devenit atunci, în 1956, persona non grata în comunitatea profesorilor de drept internațional. Și datorită acestei idei, ne putem explica astăzi universul normativ și quasi-normativ contemporan. Din cauza și datorită în egală măsură ideilor „marca Jessup”, avem o șansă: să identificăm ceea ce ne lipsește atunci când analizăm situațiile transnaționale contemporane din interiorul și exteriorul statelor-națiune.

Potrivit celei de-a doua teze, sistemele de drept național au devenit prea „largi” în aplicare, întrucât nu se mai limitează la teritoriile statelor-națiune[15]. Într-adevăr, aplicarea extra-teritorială a unei legi emise de un stat-națiune este facilitată, în mod uzual, de instituția conflictului de legi. Născută pe tărâmul dreptului internațional[16], „naționalizată” în Europa codificărilor (naționale, n.n.) din secolul al XIX-lea, quasi-federalizată de Uniunea Europeană prin Tratatul de la Amsterdam[17], instituția conflictului de legi este expresia unei permanente tensiuni între personalitatea și teritorialitatea legilor. Atunci, în epoca statelor-națiune independente și mai puțin interdependente, aceeași instituție era liantul dintre ordinile juridice naționale departajate teritorialmente. Non-teritorialitatea, trans-teritorialitatea constituiau noțiuni nefamiliare normei de legătură. Prin „jocul” consultării normei de legătură, legea emisă de un stat-națiune se poate aplica pe teritoriul unui alt stat-națiune; așa fiind, instituția conflictului de legi valorifică potențialul aplicării extrateritoriale a legilor emise de statele-națiune pe teritoriile altor state-națiune[18]. Însă în lumina celei de-a doua teze evocate, sistemele de drept național au devenit prea „largi” în aplicare grație sau din cauza metodologiei dreptului transnațional; metodologia în discuție nu se mai limitează la utilizarea dreptului internațional și a instituției conflictului de legi civile. A început să se utilizeze frecvent și fervent dreptul transnațional în versiunea transplantului juridic[19].

Tezele sus-menționate proiectează propria-mi sugestie în domeniul de analiză al articolului. Domeniul evocat implică evidențierea unei situații transnaționale, iar aceasta din urmă a inspirat propria conceptualizare, fie și minimal-introductivă. Trioul „situația transnațională – conceptualizare – sugestie” constituie osatura latentă, dar fermă a propriului demers doctrinar. Îmi pare că orice situație transnațională este susceptibilă de conceptualizare, pe de o parte, este aptă de a crea posibilitatea formulării unei sugestii, pe de altă parte. În orice caz, iată situația transnațională! Iată conceptualizarea!

II.            Dreptul transnațional în acțiune, conceptualizând

Prezentarea situației transnaționale nu poate să facă abstracție de cel puțin o constatare. Este vorba despre constatarea potrivit căreia realitatea contemporană este mai mult quasi-normativă decât normativă. Realitatea normativă este, preponderent uneori, vectorul realității quasi-normative[20]; se poate spune, într-o exprimare plastică, că aceasta din urmă a „inundat” realitatea normativă însăși. Într-adevăr, s-a mai sesizat de către doctrinari faptul că suntem înconjurați (invadați?, n.n.) de reguli quasi-normative. Acestea se regăsesc în Coduri de conduită emise de corporații, norme cutumiare, ghiduri de bune practici, standarde[21], inclusiv în standardele a căror expresie sunt și contractele de adeziune încheiate virtual sau nevirtual. Toate acestea pun în practică post-post-modernismul[22]; una din caracteristicile acestuia implică interacțiunea dintre guvernare (politică, n.n.) efectuată prin legi și guvernanță (socio-economică, n.n.) efectuată prin standarde, indicatori, contracte etc. În plus, toate acestea aruncă în derizoriu clasica distincție dintre regula normativă și regula quasi-normativă, respectiv regula non-normativă. Aruncă în derizoriu hegemonia statelor-națiune manifestată în domeniul „producerii” de reguli. Aruncă subiecții de drept privat în exuberanța creării de reguli care funcționează dincolo de, respectiv de-a lungul și de-a latul teritoriilor statelor-națiune.

Mai contează cum calificăm o regulă (normativă sau quasi-normativă sau non-normativă) atât timp cât influențează viața economică, socială, viața în ansamblul ei, pe de o parte, atât timp cât regulile quasi-normative și non-normative sunt respectate, aplicate, deși nu au forță normativă obligatorie, pe de altă parte? Mai contează în contemporaneitatea post-post-modernă distincția menționată? Îmi pare că această distincție, dacă mai există, a fost subminată sau este în curs de subminare de ceva timp.

Amintesc, în treacăt, câteva ipoteze:

(i) ipoteza companiilor din domeniul prestării de servicii de securitate care aderă la un cod de conduită „lichid” (non-obligatoriu) ca forță juridică (The International Code of Conduct for Private Security Service Providers);

(ii) ipoteza entităților financiare (Bank of America, Citigroup. JP Morgan Chase) care au aderat la Principiile Equator în scopul evaluării riscurilor (exempli gratia, în scopul evaluării fie a riscurilor privind mediul înconjurător, fie a riscurilor de natură socială) din proiectele pe care le finanțează pe mapamond;

(iii) ipoteza companiilor (exempli gratia, IBM, Intel, Cisco) din domeniul IT care respectă de-a lungul și de-a latul propriilor sisteme de aprovizionare cu mărfuri un cod de conduită (Responsible Business Alliance, RBA Code of Conduct)[23].

Este bine-cunoscută situația transnațională generatoare a litigiului Selden v. Airbnb. Prealabil evidențierii naturii transnaționale a acestei situații, este utilă rememorarea „poveștii” acestui litigiu. Procedez la rememorare prin valorificarea sintezei litigiului care prefațează un studiu anterior[24]. În martie 2015, Gregory Selden, un cetățean afro-american, și-a propus să efectueze o scurtă excursie în orașul Philadelphia. În scopul identificării unui spațiu de cazare, Gregory Selden a utilizat platforma Airbnb, veritabilă manifestare sau/și expresie a așa-numitei „economii colaborative”[25]. Și-a creat un prim profil pe platformă, a atașat propria fotografie și a contactat un proprietar-utilizator de Airbnb. Acesta din urmă i-a comunicat faptul că proprietatea nu (mai) este disponibilă pentru închiriere. Gregory Selden și-a creat un al doilea profil, a atașat o altă fotografie care conținea chipul unui bărbat alb. A contactat pe același proprietar, a formulat aceeași cerere; de data aceasta, proprietarul a comunicat faptul că proprietatea este disponibilă pentru închiriere. Gregory Selden a considerat că este victima unei discriminări rasiale. A sesizat instanțele americane de judecată, în pofida faptului că așa-numitele „Condiții de Utilizare” (Terms of Service) Airbnb, denumite în continuare „Condițiile Airbnb” conțineau o clauză compromisorie. În fața primei instanțe (District Court for the District of Columbia), Airbnb a susținut, cu succes, că litigiul trebuie soluționat prin mecanismele justiției private. Soluția favorabilă Airbnb a fost confirmată de instanța de apel, iar, în 2 octombrie 2017, Curtea Supremă a Statelor Unite a respins sesizarea de revizuire formulată în cadrul procedurii denumite în limba engleză writ of certiorari.

Re-menționez faptul că litigiul a fost rememorat numai pentru evidențierea naturii transnaționale a situației evocate. A mai fost rememorat și pentru a vedea cu „ochii” minții o modalitate de manifestare a dreptului transnațional în acțiune. De altfel, îmi pare că discutarea incidenței clauzei compromisorii constituie partea vizibilă a analizei litigiului[26]. Există și o parte invizibilă a aceleiași analize; „parte invizibilă” nu înseamnă, cel puțin în considerarea propriului scop doctrinar, parte subversivă. Această parte invizibilă este chiar esența situației transnaționale, dar și a calificării aceleiași situații ca fiind transnaționale; esența, oricare ar fi aceasta, nu cochetează cu transparența, pe de o parte, nu poate fi aruncată în prizonieratul instituit de masificarea Cunoașterii, pe de altă parte.

Așa fiind, de ce această situație este transnațională? Este transnațională, întrucât platforma Airbnb instituie contacte între subiecte de drept, care vor să-și închirieze proprietățile, altor subiecte de drept care intenționează să închirieze un spațiu locativ în peste 34.000 de orașe din mai mult de 190 de țări[27]? Un răspuns afirmativ ne-ar facilita întâlnirea cu „O, Sancta Simplicitas!”. Propun să refuzăm, politicos, întâlnirea, măcar pentru motive legate de pandemii sanitare; eventualele alte tipuri de pandemii ar fi motive nepotrivite de refuz. Mai putem refuza, întrucât chiar merită să conceptualizăm, preliminar, dreptul transnațional în acțiune! De altfel, această situație transnațională constituie un veritabil exemplu de drept transnațional în acțiune. Nu am făcut altceva decât să-l redau conceptualizării.

Conceptualizarea acestui exemplu de drept transnațional în acțiune aduce în prim-plan, inevitabil, marile teme care caracterizează proiectul socio-juridic al dreptului transnațional însuși. Una dintre aceste teme implică interacțiunea dintre guvernarea politică și guvernanța economico-socială[28]. Aceasta din urmă dezmembrează literalmente structura „pe verticală” a ideii de guvernare politică; implică această idee pe guvernanți și guvernați deopotrivă. Prin „orizontalizarea” structurii ideii evocate, îmi pare că s-a trecut de la guvernare sau guvernanță; sau, mai calin spus, ideea de guvernare politică a început să fie acompaniată de ideea de guvernanță economico-socială. Viețuiesc în raiul și infernul deopotrivă al orizontalizării nu numai guverne ale statelor-națiune. Mai viețuiesc instituții inter-guvernamentale (inter-naționale, n.n.), instituții non-guvernamentale, actori non-statali, comunități profesionale, religioase etc. Interacțiunea dintre guvernarea politică și guvernanța economico-socială nu avea cum să nu fie tensionată, de-a dreptul nevrotică, pentru cel puțin două considerente.

În primul rând, sistemul de drept internațional este departe de potențialul său de a „hrăni” aspirația spre Universal a omenirii. S-a „spart” sistemul de drept internațional în plurale și diverse regimuri. S-a spart nu numai dreptul internațional „solid” (hard law), s-a spart și dreptul internațional „lichid” (soft law). Avem mai multe lex mercatoria. Da, s-a „fărâmițat” și lex mercatoria în plurale, diverse, derutante regimuri ultra-specializate: operăm astăzi cu lex constructionnis, lex digitalis, lex sportiva etc.

În al doilea rând, instituția conflictului de legi se zbate între principiile teritorialității și personalității legilor. Nu trebuie să ne preocupe neapărat faptul că această instituție - câmpul de luptă ideologico-doctrinară al internaționaliștilor, quasi-federaliștilor și naționaliștilor -, eșuează sau a eșuat deja în „atingerea” valorilor universale[29]. Ceea ce trebuie să ne preocupe și să ne îngrijoreze este altceva. Anume, faptul că instituția conflictului de legi încă își mai caută resursele de a gestiona, într-o lume trans-teritorializată, limitările impuse de principiul teritorialității legilor; sau/și faptul că instituția conflictului de legi încă își mai caută resursele de a gestiona, într-o lume trans-personalizată, exuberanța sugerată de principiul personalității legilor.

Să-și fi atins limitele ideea de guvernare politică exprimată și prin sistemul de drept internațional, respectiv prin instituția conflictului de legi? Actorii privați nu au mai avut răbdare să aștepte vreun răspuns și au redescoperit Contractul. L-am scris cu „C” mare, întrucât instituția contractului a devenit expresia constituționalizării (iar nu expresia unei sui generis Constituții, n.n.) a unei lumi trans-teritorializate și trans-personalizate în egală măsură. Într-o asemenea lume, Constituțiile sunt înlocuite sau puse în umbră de o sui generis constituționalizare. Vectorul acesteia din urmă este un instrument de drept privat (contractul, n.n.) care își proiectează destinul în arealul gravului, imperturbabilului clasic drept public. Ce ironie a Istoriei, dar și a istoriei diviziunii dreptului în public și privat! Rămâne de analizat în viitor dacă au secat energiile dreptului internațional și ale instituției conflictului de legi de a pune în practică interdependența năucitoare dintre state-națiune, comunități de diverse tipuri (profesionale, religioase etc).

Însă instituția contractului oferă funcționalitate, sau i-a fost conferită vocația de a o asigura, interdependenței (i) dintre membrii aceleiași comunități organizate divers, (ii) dintre comunitățile organizate de asemenea divers (exempli gratia, politico-teritorial, economico-non-teritorial, economico-teritorial etc). Într-adevăr, unul dintre „vehiculele” dreptului transnațional – înțeles și ca metodă de gestionare a sus-menționatelor interdependențe, este contractul[30]. Prin contract, diverse și plurale comunități practică trans-teritorializarea. A ființa trans-teritorial semnifică a te situa dincolo de teritoriile statelor-națiune. „Dincolo de” nu exclude acel „pe teritoriile statelor-națiune” (ordinile juridice naționale, n.n.) sau acel „între teritoriile statelor-națiune” (ordinea juridică internațională). Prin dincolo de se umple „golul” lăsat de dreptul internațional și instituția conflictului de legi într-un spațiu trans-teritorial.

Situația referitoare la Condițiile Airbnb este transnațională din multiple motive. Enumăr, exemplificativ, numai trei dintre acestea.

În primul rând, este transnațională, întrucât un actor de drept privat pune în practică, prin contract (Condițiile Airbnb, n.n.), ideea de guvernanță. Contractul are putere de lege între părțile contractante. Condițiile Airbnb - sau contractele-standard elaborate de companii similare Airbnb, sunt mai mult decât contracte care au putere de lege între părțile sale. Sunt însăși universul normativ care generează o specie de cetățean universal („cetățeanul Airbnb”, n.n.). Această specie este compusă din cetățeni activi (care închiriază în sistem Airbnb), dez-activi sau dez-activați temporar sau definitiv (care au închiriat în sistem Airbnb), viitori (care vor închiria în sistem Airbnb), latenți (care se gândesc să închirieze în sistem Airbnb). Condițiile Airbnb sunt expresia guvernanței exersate de către actorul Airbnb, iar guvernanța se realizează dincolo de teritoriile statelor-națiune, însă, paradoxal, pe teritoriile acestora. Se mai realizează dincolo de cetățenie - legătura politico-juridică a persoanelor fizice cu un anumit stat-națiune. Prin ideea de guvernanță, Airbnb se autonomizează față de ordinea juridică internațională (inter-etatică, n.n.), dar și față de ordinile juridice naționale. Își autonomizează clienții. Indiferent de cetățenie, indiferent de domiciliu, de reședință, de pasiuni, de angoase, clienții Airbnb au devenit deja membrii unei comunități trans-teritoriale.

Ca orice comunitate, și comunitatea Airbnb instituie, respectiv propagă, apartenențe. Pot surveni și vanități: „Suntem clienți Airbnb!”. Prin emoțiile pe care le generează această apartenență comercial-frivolă, mai este un pas de făcut până la „Suntem «cetățeni» Airbnb!”. Interdependența dintre aceștia din urmă și fundamentele „statului-națiune” Airbnb sunt edificate. Comunitatea de interes (pasiunea de a călători), iar nu ideea de comunitate grefată pe teritorialitate, îi unește pe „cetățenii” Airbnb. Clauzele de jurisdicție și clauzele de alegere a legii aplicabile sunt apte să trans-teritorializeze Condițiile Airbnb. Într-adevăr, un cetățean etiopian, care intenționează să călătorească la București, Cluj sau Iași, poate fi adus în situația să respecte legea maghiară sau legea rusă (posibil stabilită de Condițiile Airbnb), dar și să-și afirme pretențiile într-o eventuală procedură arbitrală desfășurată la New York sub auspiciile Camerei de Comerț Internaționale de la Paris. Indiferent de prevederile clauzelor de jurisdicție și de alegere a legii aplicabile, Condițiile Airbnb sunt expresia constituționalizării de către platforma Airbnb a ordinii juridice internaționale (inter-etatice, n.n.) și a ordinilor juridice naționale. Ordinea juridică internațională resimte această constituționalizare, întrucât statele-națiune sunt aduse în situația să accepte „suveranitatea” trans-teritorială a Airbnb; (și) acest subiect de drept privat le „folosește” teritoriile și cetățenii. În egală măsură, ordinile juridice naționale resimt această constituționalizare; statele-națiune sunt aduse în situația de a-și regândi serviciile de turism sau, mai exact, prețul acestora. Constituționalizarea irumpe într-o sui generis ordine juridică. Este vorba despre ordinea juridică trans-națională a „statului-națiune” Airbnb. Acesta surâde și ne surâde dincolo de ordinea juridică internațională și ordinile juridice naționale.

Este trans-națională ordinea juridică Airbnb și întrucât, prin aceste Condiții, Airbnb „străbate” teritoriile statele-națiune clasice; este calificabilă astfel pentru că se imprimă, se modelează comportamente umane ca și când respectivele Condiții ar constitui un veritabil act normativ. Este trans-națională ordinea juridică Airbnb și atunci când „străbate” teritoriul unui singur stat-națiune: modelează și atunci comportamentele cetățenilor acelui stat-națiune. Condițiile Airbnb însele „călătoresc” dincolo de (trans-teritorial) teritoriile statelor-națiune clasice, dar și de-a lungul și de-a latul acestora. Suntem în inima guvernanței marca „Airbnb”[31]. Ideea de guvernanță nu înlocuiește sistemele de guvernare politică puse la punct de statele-națiune clasice ca atare sau coagulate în organizații inter-guvernamentale (internaționale, n.n.). Guvernanța și guvernarea sunt fața și reversul unui mapamond trans-teritorializat. Într-adevăr, dreptul transnațional implică guvernanța și guvernarea deopotrivă[32].

În orice caz, „cetățeanul” Airbnb constituie unul din pluralele și diversele tipuri de cetățean universal. Ce șoc: există mai multe tipuri de cetățean universal, în condițiile în care Universul este … unul singur ! Ar trebui să existe, logic, un singur tip de cetățean universal. Însă nu mai putem opera cu singularitatea categoriei de cetățean universal, de altfel potrivită pentru un stat global[33]. Statele-națiune, veritabile subiecte de drept public, nu au edificat un asemenea stat. Atunci impetuoasele subiecte de drept privat s-au plictisit. Au trecut „granița” care despărțea dreptul public de dreptul privat, dreptul intern de dreptul internațional. Subiectele de dreptul privat au preluat de-a dreptul inițiativa! Nu puteau crea un stat global, veritabilă construcție de drept public, întrucât acesta din urmă putea fi creat numai de statele-națiune - subiecte de drept internațional public. Se pare că nu (mai) poate fi creat, întrucât statele-națiune, deși clamează necontenit sociabilitatea, s-au însingurat. Această însingurare a intervenit, aici este surprinderea noastră!, chiar și atunci când coabitează în organizații internaționale, alianțe politico-militare, economice etc. Ce timpuri: să practici însingurarea în structuri colective a căror menire este tocmai aceea de a socializa, de a te face să socializezi economic, politic, militar etc!

Sociabilitatea însingurată - teribilă realitate! -, a „ros” eventuală apetență a statelor-națiune spre globalul ... unic. Nu avea cum să nu se întâmple acest lucru: să fie ipocrizia pilonul latent, dar ferm, al sociabilității generatoare, paradoxal, de însingurare? Începutul de secol XXI ne-a prins și a prins statele-națiune în vârtejul globalului... plural și divers. „Odată cu declinul globalizării, a survenit transnaționalul”, spunea autorul Ralf Michaels în 2016[34]. Da! Transnaționalul este globalul plural și divers construit ... local. Da! Acum, când ordinile juridice s-au întrepătruns, când subiecții de drept privat s-au „amestecat” cu subiecții de drept public și invers, dreptul internațional și instituția conflictului de legi își caută resurse pentru supraviețuire. Își caută resurse pentru noi, nu neapărat și pozitive, identități. Își justificau identitatea originară atunci când era netă distincția dintre dreptul internațional și dreptul intern. Suveranitatea teritorială crea și impulsiona această distincție; astăzi, suveranitatea teritorială a statelor-națiune este acompaniată de „suveranitatea” economică/de afaceri a subiecților de drept privat. Își mai justificau identitatea originară și atunci când era netă distincția dintre dreptul public intern și dreptul privat intern. Cum să mai fie netă această distincție când interesul public s-a „privatizat”, iar interesul privat s-a „publicizat”? Acum, în post-post-modernism, distincțiile rămân în picioare, dar sunt atât... de lichide. Lichidul generează globalul plural și divers construit local, însă supus unei contestări permanente. Se pare că armonia globalului plural și divers, respectiv construit local, constă, paradoxal, în contestări permanent-reciproce.

Această realitate teribilă (globalul plural și divers construit local, n.n.) avea nevoie ca de aer de pluralitatea și diversitatea care transcend teritoriile, respectiv aspirațiile, statelor-națiune. Îmi pare că nu (mai) are nevoie, sau nu a avut niciodată nevoie, de pluralitatea și diversitatea existente între teritoriile statelor-națiune și pe acestea din urmă. Pluralitatea și diversitatea existente între teritoriile statelor-națiune se gestionează, logic, prin dreptul inter-național; cealaltă pluralitate și diversitate se gestionează, logic, prin sistemele de drept intern, inclusiv prin instituția conflictului de legi care are și izvoare interne[35]. Statele-națiune încă nu își revin din șoc: cum să construiești un unic (global, n.n.) plural și divers, dar local? Atunci subiecții de drept privat au creat propriile plurale și diverse „state private” transnaționale cu ai lor plurali și diverși „cetățeni”; aceștia ființează în interiorul și exteriorul statelor-națiune deopotrivă. Putem vorbi astăzi, indubitabil, despre plurali și diverși cetățeni universali. „Cetățeanul” Airbnb este unul dintre aceștia. Mai există „cetățeanul” Facebook, sau Apple, sau Nike etc. Există și „cetățeni” universali uniți, dincolo de teritoriile statelor-națiune, de exemplu, și de pasiunea pentru un anumit mod de viață și de hrănire. Așa fiind, există „cetățeanul” universal vegan, vegetarian etc.

Statele-națiune au început să privească aceste „cetățenii” multiple ale propriilor cetățeni. La început, le priveau derutat. Apoi, auto-iluzionându-se că sunt parte a Universalului, le priveau cu satisfacție. Și au renunțat la însingurarea inter-etatică cu iz de sociabilitate. Acum participă, sau sunt nevoite să participe, la propagarea unei realități transnaționale lichefiate; această realitate pulsează în interiorul și exteriorul statelor-națiune însele. Da! Nu există drept transnațional fără state-națiune! Ceea ce nu exclude ipoteza: statele-națiune pot părăsi oricând realitatea lichefiată; statele-națiune se pot întoarce oricând la realitatea westphaliană inspiratoare a distincției nete dintre ordinea juridică internațională și ordinile juridice naționale. Și pot oricând „expropria” pe proprii cetățeni de alte eventuale „cetățenii” (exempli gratia, de „cetățenia” Universitatea Oxford, Cambridge, Uppsala).

În al doilea rând, situația referitoare la Condițiile Airbnb este transnațională, întrucât pune în lumină ideea de pluralism juridic teoretizabil ca model al așa-numitului „drept global”[36]. Se pare că este esențială, în lumina analizării dreptului transnațional înțeles și ca metodologie, referirea la pluralismul juridic[37]. De altfel, dreptul internațional „marca Jessup” era valorizat astfel: „(...) mă voi referi la orice reglementare care guvernează acțiunile sau evenimentele care transcend frontiere naționale. Sunt incluse dreptul internațional public și privat deopotrivă, respectiv orice norme[38] care nu pot fi integrate, în totalitate, niciuneia dintre aceste categorii-standard”[39]. Așa cum am menționat mai sus, nu (mai) putem vorbi despre globalul unic. Prin transnațional, a intrat în scenă actorul principal: globalul plural și divers. Regizorul este plural și divers (și pervers?, n.n.) deopotrivă: realitățile transnaționale. Riscăm să rămânem numai spectatori dacă nu conștientizăm realitatea post-post-modernă; ne sugerează realitățile transnaționale să fim, interșanjabil, și spectatori-actori, respectiv spectatori-regizori. În orice caz, pluralizarea dreptului global semnifică, logic, incidența unui „set de regimuri juridice și quasi-juridice suprapuse (mai exact inter-penetrante, n.n.) care sunt emise de state, organizații transnaționale, organizații supranaționale și comunități locale”[40]; aș adăuga în acest areal de regimuri și/sau în primul rând regimurile emise de comunitățile profesionale. Toate aceste regimuri inter-penetrante, inclusiv de drept privat, ne reamintesc că dreptul global a devenit, într-adevăr, plural și divers[41].

Toate aceste regimuri provoacă vocația dreptului internațional de a uniformiza. Nu se opresc aici: toate aceste regimuri provoacă și vocația instituției conflictului de legi de a coordona sistemele juridice aflate în prezența raporturilor juridice locale cu element(e) străin(e). Întrebările de oportunitate „De ce dreptul global?”, „Dreptul global pentru ce?” au intrat în aria decrepitudinii[42]. Îmi pare că își manifestă vitalitatea întrebarea „Pentru ce regimuri de drept transnațional, inclusiv de drept privat transnațional?”. Sugerez un răspuns aureolat de o exprimare plastică: fie și pentru faptul că, metaforic vorbind, nu (mai) există numai un singur Drum al Mătăsii captabil prin dreptul global unic; se pare că, în 1928, juristul japonez Ishizaki a sesizat existența unui drept global (unic, n.n.) ca reacție la comerțul cu mătase[43]. Există mai multe Drumuri ale Mătăsii[44]; de exemplu, în domeniul construcțiilor, IT-ului etc. Toate acestea au generat de-al lungul și de-a latul statelor-națiune, dar și dincolo de teritoriile statelor-națiune, plurale și diverse regimuri de drept transnațional, inclusiv sau în primul rând de drept privat transnațional.

Interdependențele inevitabile dintre acestea și ordinea juridică internațională sunt evidente: statele-națiune apelează la armate de diplomați pentru ca pluralele și diversele Drumuri ale Mătăsii să nu le (mai) ocolească; mai apelează la profesori universitari și avocați cărora le solicită să construiască ingenioase infrastructuri contractuale. Totul se întâmplă pentru că statele-națiune vor să mai conteze. Este o concurență acerbă între statele-națiune pentru a fi și rămâne frecventabile. Este o concurență delirant de acerbă între statele-națiune și pentru a avea „cetățeni” Facebook, etc. sau pentru a avea „cetățeni” Universitatea Cambridge, Universitatea Yale, etc.

Mai sunt inevitabile și interdependențele dintre regimurile în discuție și ordinile juridice naționale: statele-națiune inițiază reglementări care să rezoneze cu actorii de drept privat care circulă pe aceste Drumuri localizate și pe propriile teritorii sau pe „propriile” spații virtuale. Sunt inevitabile și interdependențele dintre aceleași regimuri și ordinea quasi-federală a Uniunii Europene. De exemplu, această quasi-federație, care vrea să „guste” din Universal, este inițiatoarea propriului Drum al Mătăsii în domeniul protecției datelor personale. Concret: compania Facebook ne-a anunțat în 2018 că își modifică propria politică de protecție de date personale pentru a respecta Regulamentul (UE) 2016/679 din 27 aprilie 2016 nu numai în Uniunea Europeană, ci și pe ... mapamond[45]. Iată cum o reglementare quasi-federală (sub-regională) devine transnațională. A devenit transnațională astfel: a influențat, printr-un operator de drept privat Facebook - culmea operator non-UE! -, politica de protecție de date personale de pe mapamond, inclusiv politica „statului-națiune” Facebook. Clienții Facebook, astfel răspândiți pe mapamond, pot invoca protecția propriilor date personale prin recurgerea la politica Facebook. În esența lucrurilor, apelează la reglementarea quasi-federală a Uniunii Europene; această reglementare a fost „cuibărită” în realitatea quasi-normativă marca „Facebook”. Să fie analizabile toate aceste interdependențe prin lupa dreptului transnațional?

Instituțiile de drept internațional și național nu sunt străine de operațiunea de pluralizare a așa-numitului „drept global”. Am văzut că regimurile juridice și quasi-juridice transnaționale sunt expresia pluralizării acestuia. Sunt trans-naționale, în sensul că sunt inter-penetrante în interiorul și exteriorul statelor-națiune deopotrivă. Am mai văzut că o proporție, se pare de neignorat, a acestor regimuri este subsumabilă clasicului drept privat; regimurile de drept privat transnațional sunt denumite în continuare „RDPT”. Poate plictisiți de promisiunea deșartă a statelor-națiune de a edifica un drept global unic[46], actorii de drept privat au utilizat „spațiul” pus la dispoziție chiar de instituțiile de drept internațional, respectiv național. Au inițiat RDPT și, implicit, un drept global plural. Prin inițierea RDPT – expresie a dreptului global plural, actorii de drept privat au dobândit un dublu statut: statutul de genitori ai RDPT, pe de o parte, statutul de meta-legiuitori, pe de altă parte[47]. Piața creării de reguli s-a liberalizat începând cu antepenultimul deceniu al secolului XX; RDPT s-au propagat grație sau din cauza privatizărilor și neo-liberalizărilor operate în diverse colțuri ale lumii[48], pe de o parte, tehnicii omniprezente, pe de altă parte. Îmi pare că aceste RDPT instituie o reglementare de jos în sus. Își continuă avântul „meta-reglementator” și mai instituie reglementări „pe diagonală” ale vieții sociale; actorii de drept privat sunt neobosiți în nevoi, în ambiții. Mapamondul a devenit ... contractarian (să-mi fie iertată formularea nefericită din punctul de vedere al limbii române!). Mai are, din când în când, câte un puseu instituțional familiar clasicului drept public; însă contractele de „rețea” au conferit mapamondului identitate de „rețea”. Nu laud, nu condamn ceea ce constat. Doar constat și încerc să conceptualizez. În orice caz, nereușita statelor-națiune de a făuri un drept global unic, omogen și operabil de sus în jos este suplinită de reușita actorilor de drept privat. Aceștia au inițiat un drept global plural, divers, eterogen, respectiv „împrăștiat” în RDPT.

Operăm chiar cu tipologii de RDPT. Reiau cele enunțate de autorul Cafaggi și menționate într-un articol anterior[49]. Pentru acest autor, există, bunăoară, cel puțin patru categorii de RDPT: modelul creat de asociațiile de comercianți, respectiv de cartelurile industriale, modelul creat de organizațiile non-guvernamentale, modelul creat de tehnocrați (experți)[50] și modelul acționarilor. Acest din urmă model are două versiuni. Prima versiune este organizațional-reglementatoare. S-a concretizat, de exemplu, în așa-numitul ICANN (în domeniul internetului), sau în ISDA, acronimul pentru International Swaps and Derivatives Association (în domeniul tranzacțiilor cu instrumente financiare)[51], sau în ISO, acronimul pentru International Organization for Standardization (în domeniul așa-numitei „activități de standardizare” cu impact asupra consumatorilor și activității de afaceri). Cea de-a doua versiune este organizațional-contractuală. Este dominată această versiune de așa-numitele „contracte cu vocație reglementatoare similară legii”. Au această identitate contractele multilaterale, contractele de „rețea”, dar și contractele-cadru.

Lanțurile de aprovizionare cu mărfuri, care „traversează” teritoriile statelor-națiune, au conferit actorilor privați prilejul de a-și descoperi prerogative nebănuite. Este vorba despre „prerogativele” de drept public. Le-au încastrat noțiunii „guvernanță” exersate și prin instituția de drept privat a contractului. Această instituție nu mai are numai vocație reglementatoare: guvernează, prin guvernanță, de-a dreptul! Contractul a devenit un instrument de guvernanță care aruncă în derizoriu instrumentele clasice de guvernare politică. Așa fiind, nu putem să nu sesizăm măcar un aspect. La început au fost clienții (Airbnb, Apple etc., n.n.), apoi s-au născut „cetățenii” (Airbnb, Apple etc., n.n.). Acum există guvernanță de tip Airbnb, Apple etc. Am intrat în plurale și diverse universuri meta-normative (universul Airbnb, sau universul Apple etc., n.n.). Statele-națiune, cel puțin anumite state-națiune, tânjesc să devină „cetățeni” ai acestor universuri. Ne putem explica toate acestea prin contemplarea puterii nebănuite a unei „cuminți” noțiuni de drept privat: contractul!

În al treilea rând, situația menționată este transnațională și pentru un alt motiv. Instituția contractului (Condițiile Airbnb în acest caz, n.n.), influențează sau poate influența agenda legislativă sau quasi-legislativă a statelor-națiune; este vorba despre statele-națiune ca atare sau coagulate în instituții inter-guvernamentale (internaționale, n.n.).Concret: instituțiile inter-guvernamentale(internaționale, n.n.) sau/și statele-națiune ca atare „produc” acte normative și quasi-normative influențate, respectiv influențabile, conceptual de plurale, respectiv diverse, Condiții Contractuale Standard[52] emise de actori privați; sau o componentă a legislației internaționale, oricare ar fi aceasta, este interpretată pentru a „incorpora” un obicei, o practică[53]. Aici este un element de noutate al analizei mele: prin tehnica dreptului transnațional, se exersează nu numai transplantul legal, anume transplantul „pe orizontală” de la legislație la legislație[54]. Se exersează, grație sau din cauza subiecților de drept privat, și un sui generis transplant de concepție, iar nu neapărat de noțiune juridică. Acest sui generis transplant este funcționabil dinspre contractul-standard (în acest caz, Condițiile Airbnb, n.n.) spre orice instrument de drept internațional, dar și spre reglementările emise de statele-națiune ai căror cetățeni vor să devină și „cetățeni” ai companiilor (în acest caz, „cetățeni” Airbnb).

Aspectele evocate proiectează instituția contractului într-o teorie a puterii construită și prin ordini juridice transnaționale. În considerarea scrierii acestui articol, ordinile juridice transnaționale nu sunt altceva decât „o colecție formalizată de norme juridice (respectiv de contracte, n.n.) și de entități partenere (entități de drept privat, n.n.), respectiv de actori parteneri (inclusiv actori de drept privat, n.n.), care impun persuasiv înțelegerea și practicarea normelor juridice (și a contractelor, n.n.) de-a lungul jurisdicțiilor naționale”[55]. Reamintesc că și instituția contractului constituie un „vehicul” al dreptului transnațional (și al înțelegerii acestei noțiuni, n.n.). Așa fiind, analiza dreptului transnațional poate echivala cu analiza teoriei puterii[56]. Dreptul transnațional este pus în acțiune de situații transnaționale, inclusiv de situația transnațională marca „Airbnb”. De asemenea, situațiile transnaționale pun în acțiune „puterea de drept public” a actorilor de drept privat clasic. Situațiile transnaționale pun în acțiune și „puterea de drept privat” a actorilor de drept public clasic. Derutantă interșanjabilitate, pentru noi, cei educați juridic în epoca în care actorii de drept privat rămâneau „privați”, iar actorii de drept public rămâneau „publici”! Rămâneau astfel prin toți porii! Astăzi, este nevoie de reconceptualizarea acestora, fie și în matricea dreptului transnațional.

III.           Sugestie inocentă a unui prezumtiv doctrinar

Acest articol nu are vreun scop. Auto-ironizându-mă, „pozez” în ideolog, scriu și spun: articolul meu are misiunea de a ne face pe noi, cei care sesizăm existența situațiilor transnaționale, să conștientizăm ce se întâmplă și ce ni se întâmplă.

Este un fapt: suntem în mijlocul situațiilor transnaționale!

Este un (alt) fapt: dreptul transnațional este de mult timp în acțiune!

Este un (alt) fapt: avem nevoie de o conceptualizare a dreptului transnațional în acțiune! Avem nevoie de „așezarea” lui într-o teorie: Teoria dreptului transnațional asimilabilă de programele de educație juridică(nivel Licență) ale facultăților de drept și din România. Aceasta este propria-mi sugestie inocentă! Iar eu sunt prezumtivul doctrinar care încurajează și mediul universitar clujean să conceptualizeze omniprezentul drept transnațional în acțiune!